TJRS. Decreto de quebra. Revogação ex officio. Impossibilidade

Uma vez instaurado o processo de execução concursal da falência nos termos da Lei 11.101/05, a noticiada existência de fraude pelo Administrador Judicial não autoriza o julgador, ex officio, revogar o decreto da quebra.

Íntegra do acórdão: 

Apelação Cível n. 70035385673, de Taquara.
Relator: Des. Gelson Rolim Stocker.
Data da decisão: 24.08.2011.

EMENTA: APELAÇÃO CÍVEL. FALÊNCIA. LEI 11.101/05. REVOGAÇÃO, EX OFFICIO, DO DECRETO DE FALÊNCIA. IMPOSSIBILIDADE. Uma vez instaurado o processo de execução concursal da falência nos termos da Lei 11.101/05, a noticiada existência de fraude pelo Administrador Judicial não autoriza o julgador, ex officio, revogar o decreto da quebra. RECURSO PROVIDO. UNÂNIME.

APELAÇÃO CÍVEL
QUINTA CÂMARA CÍVEL
Nº 70035385673
COMARCA DE TAQUARA
C.N.C.S. .. - APELANTE
N.E.N.L. .. -  APELADO

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos os autos.
Acordam os Desembargadores integrantes da Quinta Câmara Cível do Tribunal de Justiça do Estado, à unanimidade, em dar provimento ao recurso.
Custas na forma da lei.
Participaram do julgamento, além do signatário (Presidente), os eminentes Senhores DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO E DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA.

Porto Alegre, 24 de agosto de 2011.

DES. GELSON ROLIM STOCKER,
Relator.

RELATÓRIO
DES. GELSON ROLIM STOCKER (RELATOR)
Adoto o relatório do parecer ministerial das fls. 589-606, verbis:
CLUBE NATURISTA COLINA DO SOL ingressou com pedido de falência contra a NATURIS EMPREENDIMENTOS NATURISTAS LTDA.
Alega, em resumo, ser sócia da empresa/ré junto com a empresa Sol da Colina Administrações Ltda, afirmando que esta possui como sócios Celso Luis Rossi e Paula Fernanda Andreazza. Informa que a empresa requerida é administrada por Celso Luis Rossi e que a requerente teve acesso ao livro contábil da demandada, mas, por estar incompleto, não tem como verificar a situação econômico-financeira da requerida. Destaca que não tem conhecimento se a sociedade/ré ainda desenvolve suas atividades ou vem registrando ingresso de capital. Menciona que sabe que a requerida cumulou dívidas ao longo de sua existência. Mencionou a suposta venda da marca "Naturis". Requereu a procedência da demanda. Juntou documentos.
Após diversas tentativas (fls. 36/103), a requerente não pode localizar o administrador da empresa requerida. Desta forma, restou deferida a citação editalícia.
Citada por edital (fls. 115/118 e 120/127 e 131/131v), a requerida deixou de manifestar-se no prazo legal (fl. 131.v).
Às fls. 141/143, a requerente apresentou memoriais e, em decorrência da falta de manifestação da demandada, emendou o pedido inicial pleiteando a decretação da falência com base no artigo 94, inciso III, letras "a" e "f" da Lei nº 11.101/05. Juntou novos documentos (fls. 144/149).
Foi nomeado curador especial à demandada (fl. 150), o qual ofereceu contestação (fl. 151), requerendo a improcedência da ação.

Sobreveio sentença, fls. 160/168, decretando a falência da demandada.
A parte autora foi nomeada administradora judicial (fl. 170).
A administradora judicial requereu a juntado aos autos dos documentos e livros contábeis e do rol de credores descrito na petição de fls. 281/283.
Aportou aos autos petição da Sucessão de Gilberto Antônio Duarte Vargas, credor trabalhista da empresa falida Naturis Empreendimentos Naturistas Ltda, postulando a suspensão dos efeitos da falência, sob o fundamento de atos que demonstram a existência de fraude praticada pela empresa Naturis Empreendimentos Naturistas Ltda em conluio com a requerente Clube Naturista Colina do Sol.

Relatou, em síntese, que, após a sentença trabalhista, e, em plena execução desta, com a penhora de bens pelo juízo especializado, constatou-se que os sócios Celso Luís Rosse e Paula Fernanda Andreazza já haviam alienado todo o patrimônio da empresa Naturis, inclusive os descritos nas matrículas nos 2.025, 21173, 23723, 9854, 21172, do Livro 2RG e sobre os quais também recaiu a constrição judicial, tendo a doação sido feita em favor do Clube Naturista Colina do Sol. Assevera, ainda, que, em face disso, a Justiça Laboral, reconhecendo o concilium fraudis perpetrado entre a falida e a requerente levado a efeito por um contrato de gaveta, onde a Naturis procedeu à doação da universalidade de seus bens e dos sócios, o que ocorreu imediatamente após à sentença condenatória trabalhista, entendeu por desconsiderar a personalidade jurídica dos envolvidos,a tingijndo o patrimònio do Clube Naturista. Juntou documentos (fls. 212/277).
A agente ministerial, na origem, manifestou-se, diante dos fatos trazidos aos autos, pela substituição da administradora judicial (fls. 353/354).
O juízo singular, ante as informações de credores trabalhistas, substituiu a parte autora do cargo de administradora judicial, nomeando o Sr. Roberto Carlos Hahn como novo administrador judicial (fl. 355).
O novo administrador judicial, conforme fls. 356/359, manifestou-se pela revogação da falência e o encaminhamento dos autos ao Ministério Público para que sejam tomadas as providências necessárias.
O Ministério Público exarou parecer, as fls. 405/418, opinando pela desconsideração da personalidade jurídica da empresa falida, bem como, do sócio majoritário Clube Naturista Colina do Sol e dos demais sócios. Requereu que o administrador judicial diligenciasse na existência de ações de cobrança, executivas e trabalhistas a fim de verificar-se o real passivo da Massa Falida.
Sobreveio sentença. fls. 452/454, revogando o decreto de falência de Naturis Empreendimentos Naturistas Ltda (fls. 452/454).
Clube Naturista Colina do Sol recorreu (fls. 498/521), aduzindo a impossibilidade processual de revogação da falência sob o fundamento de que não há previsão legal para a revogação de tal instituto. Afirma que o administrador da falida vendeu a terceiro o único patrimônio da empresa (a marca Naturis). Destaca que é dever do administrador e, na ausência desse e de alguns sócios da empresa, tornar público que a empresa não mais alcança sua finalidade empresarial.
Assevera que, configurada a impossibilidade de continuidade negocial, deve ser mantida a quebra. Assevera que a empresa Naturis não possui patrimônio significativo, tendo seus imóveis sido recebidos em doação ao Clube Naturista Colina do Sol. Requereu o provimento do apelo.

O julgador de primeiro grau deixou de conhecer o recurso (fl. 540).
Inconformada, a recorrente interpôs agravo de instrumento (fls. 573/574), o qual restou provido a fim de admitir o processamento do recurso de apelação interposto pela agravante para o fim de que a Superior Instância analise os elementos intrínsecos e extrínsecos da apelação.
Transcorreu in albis o prazo das contrarrazões.
A agente ministerial, na origem, manifestou-se pelo conhecimento do recurso (fls. 577/578).

Instada a se manifestar a Procuradoria Geral de Justiça, em parecer do Dr. Antonio Augusto Vergara Cerqueira opinou pelo conhecimento e provimento do recurso, para tornar sem efeito a revogação da falência.
Registro que foi observado o disposto nos artigos 549, 551 e 552, do Código de Processo Civil, tendo em vista a adoção do sistema informatizado.
É o relatório.

VOTOS
DES. GELSON ROLIM STOCKER (RELATOR)
Trata-se de recurso de apelação interposto por CLUBE NATURISTA COLINA DO SOL (fls. 498-521), objetivando reformar a decisão do juízo de primeiro grau que revogou a declaração de quebra de NATURIS EMPREENDIMENTO NATURISTA LTDA., em face de possível fraude suscitada pelo Administrador Judicial (fls. 356-9).
Em que pese os relevantes e nobres propósitos que levaram o ilustre Julgador a quo a revogar o decreto de quebra, entendo, no caso sub examine, que a manutenção da decisão recorrida consistiria em verdadeira anistia aqueles que supostamente utilizaram-se do instituto falimentar para a prática de crime, porque, nos termos do art. 180 da Lei 11.101/05, a sentença que decretar a falência, conceder a recuperação judicial ou extrajudicial é condição objetiva de punibilidade.
Com relação ao mérito do presente recurso, acolho integralmente a manifestação do Ministério Público com atuação perante esta Câmara, que adoto como razões de decidir, verbis:
3. Dos pressupostos de admissibilidade.
Tempestivo e adequado o inconformismo. Preenchidos os pressupostos de admissibilidade, o recurso deve ser conhecido.
Questão que urge analisar é a adequabilidade recursal. O julgador a quo, ao não conhecer o recurso, assim se manifestou (fl. 540):
I - O recurso de fl. 458 foi dirigido à decisão de fls. 452/454, justificando, para tanto, a rejeição do pedido do autor (fl. 459).
II - Na dicção do art. 513 do CPC, da sentença caberá apelação, apontando os arts. 267 e 269, ambos do mesmo CPC, como as hipóteses cabíveis.

III - A decisão de fls. 452/454, não rejeitou o pedido do autor (fl. 459), pelo que não há falar em recurso de apelação.
IV - Com isso, não se tratando de nenhuma das hipóteses do art. 513 do CPC, deixo de receber o recurso interposto.
V - Cerificado o transcurso do prazo recursal quanto à decisão de fls. 452/454, cumpram-se as determinações pendentes (fl. 454).
De logo, é de fácil constatação que a sentença revocatória da falência tem caráter terminativo e não de decisão interlocutória.
Para compreender-se a fundamentação legal do ato hostilizado, devem-se destacar alguns aspectos da sentença guerreada, in verbis:
A promoção de fls. 405/418, ademais, bem equacionou os fatos, devendo ser considerada como aqui transcrita, evitando a tautologia e a mera transcrição.
Ocorre que, no entanto, ausente o fundamento que justificou a decretação da falência, referido como "(...) a prática dos atos de falência descritos nas letras 'a' e 'f' do inciso III do artigo 94 da Lei nº 11.101/05 (...)" (grifei fl. 162), não podendo subsistir o decreto, cuja finalidade foi única e exclusiva a de fraudar credores, sob pena de ser prestigiada a conduta ilícita, diante da documentada atividade de CELSO ROSSI junto ao grupo (fls. 375/376) e da ciência da gerência da contabilidade por profissionais de Sapiranga (fls. 381/387). Grifa-se.
(...)
Não há amparo legal, sim, para a situação posta nos autos, a qual não poderá contar com a chancela judicial".
E face a esta fundamentação, assim decidiu o juízo singular:
"(...) Por tais razões, acolho a manifestação do administrador judicial (fls. 356/359), para revogar o decreto de falência de NATURIS EMPREENDIMENTOS NATURISTAS LTDA. (fls. 160/168), diante da ausência de substrato fático que autorizou sua decretação".

Ao compulsar a sentença observa-se que o julgador de primeiro grau não colocou a fundamentação legal aos moldes do artigo 267 ou 269 do CPC.
Porém, verificando-se a fundamentação sentencial, vislumbra-se que a idéia básica do julgador é da inexistência da possibilidade jurídica do pedido, uma vez que o Direito não poderia abraçar conduta ilícita.
Neste diapasão, apesar de não constar, no ato sentencial, o juiz de primeiro grau extinguiu o processo, sem resolução de mérito, por falta de possibilidade jurídica do pedido com suporte no artigo 267, inciso VI, do CPC o qual assim preconiza:
Art. 267 - Extingue-se o processo, sem resolução de mérito:
(...)
VI - quando não concorrer qualquer das condições da ação, como a possibilidade jurídica, a legitimidade das partes e o interesse processual.

Por corolário, o recurso adequado é o de apelação.

3. O recurso deve ser provido.
De pronto, deve-se atacar a inviabilidade da prolação do ato jurisdicional atacado nos moldes que a mesma se deu.
Não é viável extinguir o processo falencial na fase de execução coletiva, salvo os casos elencados no artigo 156, parágrafo único, da Lei nº 11.101/05, in verbis:
"Art. 156 - Apresentando o relatório final, o juiz encerrará a falência por sentença.
Parágrafo único - A sentença de encerramento será publicada por edital e dela caberá apelação".

Neste andar, é preciso ressaltar alguns aspectos referentes ao instituto da falência.
Conforme leciona Waldo Fazzio Júnior, in "Manual de Direito Comercial", 3ª ed., Ed. Jurídico Atlas, p. 615":
"(...) Falência é um estado jurídico instaurado por um movimento jurisdicional, para solucionar a situação oriunda da insolvência do empresário ou sociedade empresária, tendo em vista o tratamento eqüitativo de seus credores. Seu objetivo é a preservação do crédito público. São três os pressupostos do estado de falência, perante a legislação brasileira: pressuposto material objetivo: insolvência; pressuposto material subjetivo: condição empresarial do devedor: pressuposto formal: sentença decretatória da falência".

A falência é execução coletiva, concursal, universal, para mencionar alguns dos nomes da nomenclatura doutrinária. Mas, para que se abra esse concurso de credores, ou se instaure a execução coletiva, é preciso que o órgão judiciário competente para processar a execução declare, por sentença, a abertura da falência.
Assim, é cediço que o processo falimentar encontra-se dividido em duas fases: a fase pré-falencial, na qual há um requerimento de falência, um pedido endereçado ao órgão judiciário para que se abra a execução concursal, devendo, neste momento, serem examinados os pressupostos ensejadores do decreto de quebra; e, a segunda fase, em que há uma execução coletiva (concursal), imprimindo um novo status ao comerciante devedor, qual seja, o de falido, retirando-lhe imediatamente a capacidade de administrar o patrimônio, determinado em contrapartida, o lacre do estabelecimento, a arrecadação dos bens e a nomeação de um síndico para gerir essa massa de bens e direitos resultante do desapossamento que sofre o devedor.
Ocorre que, depreende-se dos autos, que o pedido de falência foi ajuizado, em 17/11/2005, tendo a decretação da quebra se dado na data de 14/07/2008 (fls. 160/ 168).
Nesta esteira, ainda nesta fase pré-falencial, caberia ao sócio da falida ou outro juridicamente interessado, manifestar-se, no feito, diligenciando acerca dos procedimentos nela adotados e, inclusive, manejando recurso adequado contra a decisão que decretou a falência, qual seja, o agravo de instrumento, o qual não foi utilizado.
Entretanto, o prazo para o exercício de tal manobra processual já se esgotou, tendo a decisão que decretou a quebra da empresa restado sob o manto da coisa julgada, não podendo, por conseguinte, ser o feito extinto com base em matéria preclusa e, repisa-se, já tendo sido ultrapassado o prazo recursal, sob pena de ser inobservado o princípio da segurança jurídica.
Ainda, poderia cogitar-se de ação rescisória. Contudo, tal remédio não foi interposto.
Neste norte, deve ser reconhecida a nulidade da decisão que revogou o decreto de falência, eis que absoluta, desconstituindo-se a sentença, dando-se prosseguimento à demanda.
Caso superado a prefacial, passa-se a enfrentar o mérito da questão.
Ao contrário do que preceitua o julgador a quo há suporte fático-jurídico para o Decreto da Quebra.
Os atos de falência, em geral (artigo 94, inciso III, da Lei nº 11.101/05), são aqueles praticados por empresário ou por agentes de sociedade empresarial quando se encontram em situação de insolvência econômica. Há patrimônio líquido negativo, ou seja, o passivo é superior ao ativo.
No caso sub judice, ao menos persiste a hipótese de liquidação precipitada nos moldes do artigo 94, inciso III, alínea 'a' da Lei de Falências, eis que foram trazidos, aos autos, elementos que evidenciam a ocorrência de simulação do pedido de falência (fraude), quais sejam, a prática dos atos de falência descritos na alínea 'a' do inciso III do artigo 94 da Lei n° 11.101/05.
Assim, permanece presente pressuposto que justifica a quebra da empresa, uma vez que, repisas-se, há fortes indícios de que da existência de verdadeiro grupo econômico formado entre a empresa Naturis Empreendimentos Ltda e Clube Naturista Colina do Sol, em que pese a personalidade distinta dessa última, com confusão patrimonial, restando configurada a hipótese de abuso de direito em prejuízo aos interesses dos credores da Massa.
Com efeito, nesta seara, da análise dos documentos de fls. 205/277, é possível constatar que houve alteração contratual da falida Naturis Empreendimentos Naturistas Ltda feita na data de 16/06/2000, onde havia como sócios unicamente Celso Luís Rossi e Paula Fernanda Andreazza, sendo que, após a alteração, foi admitido na sociedade o Clube Naturista Colina do Sol e a empresa Sol da Colina Administrações Ltda. Assim, a Naturis Empreendimentos Naturistas Ltda restou constituída por Clube Naturista da Colina do Sol, sócio majoritário (90% da ações); Sol da Colina Administrações Ltda (10% das ações), consoante documentos de fls. 17 e 419/447.
Na ocasião em que se procedeu a alteração social, Celso Luís Rossi e Paula Fernanda Andreazza cederam e transferiram o total de suas participações societárias justamente ao ora autor Clube Naturista Colina do Sol. Salienta-se que a empresa Sol da Colina Administrações Ltda tem como sócios Paula Fernanda Andreazza e Celso Luís Rossi, bem como, a empresa Naturis permaneceu sendo administrada por Celso.
Deste modo, a empresa Naturis acrescentou à sua constituição o Clube Naturista Colina do Sol e a Sol da Colina Administrações Ltda transferindo seu patrimônio para a Colina do Sol, sendo que todas as empresas envolvidas possuem o mesmo endereço.
Outrossim, como bem elucidou o agente ministerial, na origem, "(...) Além da identidade de sócios, atenta-se para a confusão patrimonial estabelecida com a alteração contratual acima examinada, na medida em que transferidos bens não só no ato da alteração que incluiu a Colina do Sol como sócio majoritária, mas, sobretudo, pelos imóveis doados ao Clube, no curso ação trabalhista (esta, proposta em 15.07.1999, quando o negócio entre as empresas ocorreu em 16.06.2000, como se vê da aludida alteração contratual. (...) Ainda, vale notar as manobras feitas pela falida e pela sócia Colina do Sol, especificamente no que tange às informações contraditórias feitas ao juízo da falência, ao ingressas com o pedido de quebra da ora falida, aduzindo total liquidação do ativo, pelo sócio Celso; ao passo que, ao juízo trabalhista, ao propor embargos de terceiro, assegurou que a empresa Naturis detinha patrimônio suficiente para responder pelo débito executado (fls. 238-251). Nas informações prestadas quando do pedido de quebra, aduziu o requerente Clube Naturista Colina do Sol que o sócio Celso Luís Rossi havia procedido à alienação de todos os bens da ora falida, sem informar, contudo, que dita alienação se deu em benefício dela mesma, como se viu da doação levada a efeito. (...)".
Por conseguinte, repisa-se que, restou demonstrada a hipótese de abuso de direito em prejuízo dos credores, incidindo, na espécie, portanto, o disposto no artigo 94, inciso III, alínea "a", da Lei nº 11.101/05 o qual assim preconiza:
Art. 94- Será decretada a falência do devedor que:
(...)
III - pratica qualquer dos seguintes atos, exceto se fizer parte de plano de recuperação judicial:
procede à liquidação precipitada de seus ativos ou lança mão de meio ruinoso ou fraudulento para realizar pagamentos". Grifa-se.

De outra banda, cumpre registrar que, em sendo a decisão ora vergastada desconstituída, devem ser tomadas certas medidas para o bom andamento do feito falencial, a despersonalização jurídica das empresas envolvidas na alegada fraude, conforme manifestou-se a agente ministerial a fl. 353, inclusive, viabilizando-se a análise de eventual cometimento de crime falimentar.
Frisa-se, nesta senda, que tais questões não serão examinadas neste parecer, eis que é necessário que as mesmas sejam discutidas e julgadas na fase de instrução ao longo da demanda.
Logo, deve ser acolhida a inconformidade do recorrente, devendo ser alterada a r. sentença hostilizada, em conformidade com o entendimento acima esposado.

Diante do exposto, e adotando as razões ministeriais como as de decidir, dou provimento ao recurso a fim de desconstituir a decisão e determinar o prosseguimento do procedimento falimentar.
É o voto.

DES. ROMEU MARQUES RIBEIRO FILHO (REVISOR) - De acordo com o(a) Relator(a).

DES.ª ISABEL DIAS ALMEIDA - De acordo com o(a) Relator(a).

DES. GELSON ROLIM STOCKER - Presidente - Apelação Cível nº 70035385673, Comarca de Taquara: "À UNANIMIDADE, DERAM PROVIMENTO AO RECURSO ."

Julgador(a) de 1º Grau: JULIANO ETCHEGARAY FONSECA