TJMG. Art. 58, §1º da Lei n. 11.101/2005. Interpretação

Gladston Mamede, ao tratar da hipótese excepcional trazida pelo §1º do artigo 58 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências, ensina: "Afora essa licença extraordinária, não me parece que o legislador tenha outorgado ao juiz qualquer poder de, contrariando a deliberação majoritária dos credores, conceder a recuperação judicial do empresário ou sociedade empresária. A recuperação judicial, ao contrário da concordata (sob o regime do Decreto-Lei 7.664/45), não é mais um benefício titularizado e concedido pelo Estado, segundo os critérios deste, mas um acordo coletivo, uma transação judicial coletiva" (Direito Empresarial Brasileiro: Falência e Recuperação de Empresas. V. 4. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 164).

Integra do acórdão: 

Agravo de Instrumento n. 1.0148.09.063836-9/001, de Lagoa Santa.
Relator: Des. Carreira Machado.
Data da decisão: 03.08.2010.

Número do processo: 1.0148.09.063836-9/001(1) Númeração Única: 0638369-09.2009.8.13.0148
Relator: CARREIRA MACHADO
Relator do Acórdão: CARREIRA MACHADO
Data do Julgamento: 03/08/2010
Data da Publicação: 11/08/2010

EMENTA: RECUPERAÇÃO JUDICIAL - QUORUM NECESSÁRIO PARA APROVAÇÃO DO PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL PELA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES - ALTERNATIVA TRAZIDA PELO §1º DO ARTIGO 58 DA LEI DE RECUPERAÇÕES JUDICIAIS E FALÊNCIAS - REQUISITOS ESTABELECIDOS DE FORMA CUMULATIVA - REJEIÇÃO DO PLANO - DECRETAÇÃO DA FALÊNCIA - Em que pese tratar o artigo 47 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências da finalidade da recuperação judicial, que encontra apoio na teoria da preservação da empresa, de forma a vincular a interpretação de toda a Lei, deve-se ater também a um valor abraçado pela Carta Magna de substancial importância, o da Segurança Jurídica.

AGRAVO DE INSTRUMENTO CÍVEL N° 1.0148.09.063836-9/001 - COMARCA DE LAGOA SANTA - AGRAVANTE(S): HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MULTIPLO - AGRAVADO(A)(S): CLIMA TERMOACUSTICA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. CARREIRA MACHADO

ACÓRDÃO
Vistos etc., acorda, em Turma, a 2ª CÂMARA CÍVEL do Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais, sob a Presidência do Desembargador RONEY OLIVEIRA , incorporando neste o relatório de fls., na conformidade da ata dos julgamentos e das notas taquigráficas, à unanimidade de votos, EM DAR PROVIMENTO AO RECURSO.

Belo Horizonte, 03 de agosto de 2010.

DES. CARREIRA MACHADO - Relator

13/07/2010
2ª CÂMARA CÍVEL
ADIADO

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
AGRAVO DE INSTRUMENTO CV Nº 1.0148.09.063836-9/001 - COMARCA DE LAGOA SANTA - AGRAVANTE(S): HSBC BANK BRASIL S/A BANCO MULTIPLO - AGRAVADO(A)(S): CLIMA TERMOACUSTICA LTDA - RELATOR: EXMO. SR. DES. CARREIRA MACHADO

Proferiu sustentação oral, pelo Agravante, o Dr. Leonardo Ferreira Lossler e, pela Agravada, o Dr. José Anchieta da Silva.

O SR. DES. CARREIRA MACHADO:
VOTO
Trata-se de agravo de instrumento interposto por HSBC Bank Brasil S.A. Banco Múltiplo contra decisão de fls. 185/210-TJ prolatada pelo MM. Juiz de Direito da 2ª Vara de Lagoa Santa, que, nos autos do procedimento especial de recuperação judicial de Clima Termoacústica Ltda., concedeu-lhe a recuperação judicial e homologou seu plano de recuperação.

Alega o agravante, em síntese, que não foram respeitados os preceitos da Lei n. 11.101/05 na concessão da recuperação judicial da agravada; que não houve voto favorável de mais de um terço dos credores da classe quirografária para aprovação do plano de recuperação judicial; que tal plano implica tratamento desigual à classe de credores que o rejeitou; que não se pôde verificar se a situação financeira da agravada permitiria que o plano de recuperação atendesse às expectativas dos credores.
O pedido de atribuição de efeito suspensivo ao recurso foi indeferido na decisão de fls. 229/230-TJ.
O juiz prolator da decisão agravada presta informações às fls. 271/275-TJ, das quais se extrai que o Administrador Judicial noticiou nos autos que, na assembléia geral dos credores da recuperanda, os credores trabalhistas em sua totalidade e quase 90% (noventa por cento) dos credores com garantia real, ou seja, mais da metade dos credores presentes, aprovaram o plano de recuperação judicial com condições e que os credores quirografários rejeitaram o plano revisado sem qualquer justificativa.
Registra que, depois disso, foi carreado aos autos relatório final de conclusões sobre a análise da viabilidade econômica da recuperação judicial realizado por profissional indicado pelos próprios credores.
Afirma, por fim, que manteve a decisão agravada e que o agravante cumpriu o que determina o artigo 526 do Código de Processo Civil.

Em contraminuta de fls. 235/249-TJ, a agravada sustenta que a ação de recuperação judicial teve curso absolutamente regular, atendidas todas as exigências da Lei n. 11.101/05.
Aduz que a pretensão de que seja decretada sua quebra não traz benefício aos credores ou à sociedade, mas apenas à agravante, cujo crédito tem como garantia o maquinário da empresa.
Alega, ainda, que a ata da última sessão da assembléia geral de credores realizada não registrou nem os votos daqueles credores que não compareceram, nem os daqueles que estiveram presentes na instalação, mas que não retornaram às sessões de prosseguimento; que houve, portanto, aprovação tácita de significativo número de credores que não se opuseram ao plano mediante objeção; que a soma dos créditos destes equivale a R$29.958.993,34 (vinte e nove milhões, novecentos e cinqüenta e oito mil novecentos e noventa e três reais e trinta e quatro centavos), dos quais aproximadamente R$20.000.000,00 (vinte milhões de reais) representam créditos quirografários.
Afirma que o impacto mensal do pagamento dos créditos inferiores a R$1.000,00 (mil reais) será de R$5.000,00 (cinco mil reais); que não houve modificações no plano apresentado, paralelamente à contratação do profissional indicado pelos credores para validá-lo.
Pugna para que sejam observados os princípios legais e constitucionais que orientam a matéria, sopesando-se todo o universo de interesses que norteiam a empresa, sua capacidade produtiva e sua função social.
Em parecer de fls. 498/499-TJ, a Procuradoria Geral de Justiça opina pelo desprovimento do recurso.
Conheço do recurso, porquanto presentes seus requisitos de admissibilidade.
Cinge-se a questão que ora me é trazida, primordialmente, ao enquadramento do caso na possibilidade alternativa de concessão da recuperação judicial trazida pelo §1º do artigo 58 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências.
Dos elementos que me foram apresentados nestes autos de agravo de instrumento, extrai-se que houve três convocações da assembléia geral de credores que antecederam a homologação do plano de recuperação judicial.
Na primeira delas, procedeu-se à apresentação do plano pela recuperanda através do profissional Antônio Ribeiro Júnior e à deliberação sobre o mesmo, na qual foram respondidos todos os questionamentos apresentados pelos credores presentes. Concluído o debate, foi registrada a aprovação do plano pela classe dos credores titulares de créditos trabalhistas e a proposta de suspensão da assembléia pelos credores das demais classes, para que o plano pudesse ser apreciado e discutido por comissão especialmente constituída e composta para apresentação de modificações (fls. 105/107-TJ).
Na segunda convocação da assembléia geral, restou registrada em ata a intenção de alguns destes últimos credores de manter a suspensão da assembléia, por entenderem que seria necessária uma maior análise das informações contábeis da recuperanda, sendo sugerida, ainda, a contratação de um técnico, indicado pelo comitê de credores, para auxiliar na sua gestão financeira compartilhada, bem como na confecção de novo plano, e para possibilitar aos credores uma maior compreensão técnica a respeito da real situação da empresa e a segurança necessária na viabilidade da proposta. Foi, por fim, lavrada a ata, consignando a votação "pela maioria dos créditos titularizados pelos credores presentes, das classes com garantia real e quirografários, a proposta de suspensão até o dia 17/11/2009" (fls. 134/136-TJ).
Passo agora à transcrição da ata da terceira convocação da assembléia geral de credores, até de forma a assegurar que não me escape nenhuma questão nela colocada, já que de suma importância para o deslinde da presente:
"(...)
Foi dada palavra ao profissional indicado pelos credores, Sr. Robert Viktor Vlasak, para verificar a viabilidade do plano de recuperação judicial apresentado.
Referido profissional fez uma apresentação, explicando, inicialmente, aos presentes, qual foi a metodologia aplicada, para realização de seu trabalho técnico. Esclareceu que teve o apoio da gerência da sociedade recuperanda, uma vez que lhe foram prestadas todas as informações solicitadas. Informou que o objetivo do trabalho é verificar se os números apresentados pela sociedade são factíveis. Segundo o consultor, em que pese a agressividade dos números apresentados no plano, as oportunidades de negócio da recuperanda são interessantes, como por exemplo, o potencial da usina de álcool - Alcopac. No sentir do profissional, a área administrativa é a peça chave, sendo necessária uma mudança radical, iniciando-se com uma auditoria imediata, para esclarecer quais são os ativos e passivos reais da sociedade. Esclareceu-se que os números do plano apresentado não foram alterados pela análise técnica, mas, com o trabalho realizado, procurou-se tornar as proposições da recuperanda mais sólidas, seguras aos credores. De acordo com o consultor, a sociedade é capaz de chegar ao final do período previsto no plano com capacidade financeira suficiente para satisfazer todas as suas dívidas.
O Sr. Antônio Ribeiro Jr fez uma intervenção, para esclarecer que o resultado prático do plano apresentado e, agora, revisado só trouxe benefícios aos credores, como a redução em um ano no prazo de pagamento das dívidas. Afirmou que as premissas do plano foram validadas pelo consultor indicado pelos credores.
Ao encerrar sua explanações, o consultor recomendou a aprovação do plano, por considerá-lo viável. Entretanto, com a aprovação, iniciativas imediatas devem ser implementadas para gerar capital. Aduziu o profissional que é necessário um maior controle, sugerindo a criação de um conselho de administração, composto também pelos credores, para que possam acompanhar as atividades. Alegou que, na sua opinião, também é preciso contratar um auditor permanente.
O representante do Banif pediu a palavra, questionando se as ressalvas sugeridas pelo consultor seriam: a contratação de uma auditoria externa; a contratação de um gestor interno e a permanência do sócio Rodrigo como administrador técnico e comercial da recuperanda, o que foi confirmado pelo consultor.
O Dr. José Anchieta da Silva esclareceu que a recuperanda, pela Lei, tem os seus responsáveis legais, e um CEO, ou seja, um gestor nomeado pelos credores, terá que assinar um termo de responsabilidade em Juízo.
A representante da Prece disse que a aprovação do plano depende de ressalvas, como a contratação de um CEO, indicando o Sr. Roberto Vlasak, para tanto. O executivo nomeado se reportaria ao conselho de administração criado; a contratação de uma auditoria para que afira o balanço contábil da empresa; que algumas decisões pelo sócio passem pelo crivo dos credores, como mudança do controle acionário, venda do ativo, fusão, incorporação, cisão. Requereu que seja feita a correção monetária de seu crédito. Propôs que o eventual gestor assinará um contrato com a sociedade.
Pediu a palavra o sócio da recuperanda, Rodrigo Salim, que esclareceu que tem plenas capacidades de produção, esperando tão-somente a oportunidade de retornar as suas atividades.
O administrador judicial, Dr. Paulo Pacheco de Medeiros Neto, antes de introduzir a pauta a ser deliberada, lembrou que a presente assembléia vem de duas suspensões ocorridas em 23/09/09 e 27/10/09, pois, entenderam os credores que seria necessário mais tempo, para análise das informações contidas no plano de recuperação judicial apresentado e, posteriormente, modificado. Ressaltou que, na última Assembléia realizada no dia 27/10/09, a maioria dos credores presentes decidiu pela indicação do profissional Sr. Roberto Viktor Vlasak, para acompanhar a gestão da sociedade, bem como analisar a escrituração contábil da recuperanda, com o objetivo de apurar a viabilidade do plano de recuperação judicial.
Aduziu, também, o Administrador Judicial que, para eventual sucesso da presente recuperação judicial, não se pode mais deliberar por suspensões das assembléias no lugar de se decidir pela aprovação, modificação ou até mesmo rejeição do plano apresentado.
Assim, pediu o Administrador aos credores que, na assembléia de hoje, decidam o futuro da sociedade recuperanda, sem mais suspensões.
Pela Prece foi sugerida a votação do plano de recuperação judicial com as seguintes ressalvas:
1. Indicação de Diretor Geral e de Finanças, que será o executivo principal da sociedade recuperanda, permanecendo o sócio Rodrigo Salim responsável pelas áreas técnica-comercial;
2. Contratação imediata de uma auditoria externa por empresa renomada, bem como de contabilidade. Ambas as empresas darão suporte à elaboração de um balanço patrimonial (balanço de corte);
3. Criação de um conselho de administração cujos membros serão indicados pelos credores;
4. Poder de veto por parte dos credores para as matérias previstas no art. 50 da Lei 11.101-2005;
5. Os credores que são entidades fechadas de previdência complementar que detenham créditos direta ou indiretamente terão a remuneração mínima correspondente à meta atuarial prevista em normativos, isto é, INPC mais 6% a.a.;
6. A revisão do plano realizada pelo consultor nomeado fará parte integrante do plano apresentado com o objetivo de orientação para aperfeiçoamento do plano.
Pediu palavra o Dr. José Anchieta da Silva para esclarecer que a recuperanda está aprovando o plano conforme proposto pelos credores, contudo não existe conselho de administração de credores, ou se cria um conselho de administração com a participação de membros indicados pelos credores ou se mantém o comitê de credores já criado.
O Administrador Judicial lembrou que já existe o comitê de credores criado na assembléia do dia 23 de setembro de 2009.

A Prece concordou em excluir de suas ressalvas a criação do conselho de administração uma vez que já existe o comitê de credores que acompanhará a gestão da sociedade.
Foi feita ressalva pela recuperanda de que a aprovação do plano suspenderá a eficácia de medidas de constrição sobre os bens da sociedade.
Ultrapassados os debates, o Administrador Judicial colocou em votação a aprovação do plano com as seguintes condições:
1. Indicação, por parte dos credores, de Diretor Geral e de Finanças, Sr. Robert Viktor Vlasak, que será o executivo principal da sociedade recuperanda, permanecendo o sócio Rodrigo Salim desempenhando as funções nas áreas técnica e comercial;
2. Contratação imediata de uma auditoria externa por empresa renomada, bem como de contabilidade. Ambas as empresas darão suporte à elaboração de um balanço patrimonial (balanço de corte);
3. Poder de veto por parte dos credores para as matérias previstas no art. 50 da Lei 11.101-2005;
4. A revisão do plano realizada pelo consultor nomeado fará parte integrante do plano apresentado com o objetivo de orientação para aperfeiçoamento do plano;
5. Aqueles credores que optem pelo recebimento de seu crédito a partir de 2022 terão direito à correção com base no INPC mais 6% a.a. a contar da data da aprovação do plano de recuperação judicial.
O resultado das votações foi o seguinte:
I - A classe dos credores trabalhista aprovou por unanimidade o plano com as condições;
II - A classe dos credores com garantia real aprovou por maioria dos créditos presentes em assembléia, ou seja, 87,6063%, o plano com as condições;
III - A classe dos credores quirografários rejeitou o plano com base no percentual de 77,8516% dos créditos presentes em assembléia. O Banco Máxima (fls. 2163/64) e o Banco Banif reiteraram as ressalvas feitas na ata da assembléia do dia 27 de outubro último.
O total dos créditos presentes em assembléia correspondeu a R$83.245.228,36 e mais da metade dos créditos presentes aprovou o plano com as modificações sugeridas. Na classe que rejeitou o plano os votos favoráveis não atingiram 1/3 (um terço).
A pedido do Dr. José de Anchieta da Silva fez-se contar em ata que o quórum de instalação da assembléia iniciada em 23/09/09 correspondeu a R$89.850.606,02.
(...)" (grifos meus - fls. 142/145-TJ).
Deve ser observado inicialmente que restou registrado por repetidas vezes que a execução do plano deveria iniciar-se quanto antes, sob pena de impossibilidade da retomada das atividades da empresa, tanto nas reuniões, quanto no Relatório Final de Conclusões sobre a Análise de Viabilidade do Plano de Recuperação apresentado pelo auditor contratado pelos credores, Sr. Robert Viktor Vlasak, à fl. 149-TJ.
Tal preocupação fez com que o administrador judicial, Sr. Paulo Pacheco de Medeiros Neto, suplicasse pela decisão acerca do futuro da sociedade sem mais suspensões da assembléia, de forma que foram colocadas aos credores três alternativas: ou aprovariam o plano de recuperação judicial, ou o modificariam, ou o rejeitariam.
Há de ser notado, neste ponto, que, apesar da crença do auditor contratado pelos credores na capacidade da sociedade recuperanda de satisfazer suas dívidas, orientada pelo plano de recuperação judicial com as modificações sugeridas, foram por ele apontados, mesmo que a título de críticas construtivas, uma série de problemas e imperfeições no plano, relacionados com a lógica matemática utilizada na confecção do plano, com sua cosmética de apresentação e com as premissas utilizadas para sustentá-lo (fls. 148/159-TJ).
Isto, por si só, já seria capaz de gerar nos credores uma insegurança quanto à viabilidade das medidas e metas que estavam sendo ali assentadas. Mas, além disso, foram colocados outros problemas da empresa pelo auditor, de ordem administrativa, que, segundo ele, seriam uma das principais razões para o processo de deterioração por que a mesma passou.
Tais problemas alertaram para os fatos de que o sucesso da recuperação in casu dependeria de um esforço conjunto, tanto dos credores quanto da Direção da empresa, no sentido de aprimorar sua gestão e seus recursos humanos.
Mesmo em suas conclusões, o auditor contratado pelos credores assevera o fato de que o plano proposto, mesmo que "inegavelmente extremamente agressivo" e que tenha apresentado falhas importantes em sua montagem e deixado de apresentar dados confiáveis, deveria ser aprovado como um ponto de partida razoável.
Diante disso, apesar da opinião manifestada pelo profissional, tenho que possa ter permanecido a insegurança nos credores quanto ao plano, a legitimar sua opção por uma das três alternativas que lhes foram dadas a votar, sua rejeição.
Noto, ainda, que as modificações no plano sugeridas pelo auditor não alterariam seu parecer, ou solucionariam nenhum dos problemas nele apontados.
Os credores, ao rejeitar o plano de recuperação judicial que lhes foi apresentado, nada mais fizeram que exercer uma faculdade que lhes foi dada na assembléia e assegurada por Lei, independente de tê-lo feito por insegurança nos dados trazidos pelo plano, ou porque não poderiam despender esforços extras para o reerguimento da sociedade.
O artigo 58, que traz o cerne da questão trazida, dispõe, in verbis:
"Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1º. O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
§ 2º. A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado." (grifo meu).
Os quoruns de votação trazidos nos três incisos do dispositivo devem ser preenchidos de maneira cumulativa. E o não atendimento ao que estabelece o terceiro inciso ficou claro na ata da terceira convocação da assembléia de credores, quando registrou que "A classe dos credores quirografários rejeitou o plano com base no percentual de 77,8516% dos créditos presentes em assembléia" e que "Na classe que rejeitou o plano os votos favoráveis não atingiram 1/3 (um terço)".
Em que pese tratar o artigo 47 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências da finalidade da recuperação judicial, que encontra apoio na teoria da preservação da empresa, de forma a vincular a interpretação de toda a Lei, como assinalado no parecer do Ministério Público acostado à fl. 184-TJ, deve-se também lembrar que há um valor abraçado pela Carta Magna de substancial importância, o da Segurança Jurídica.
Não se pode negar a necessidade de ter sempre em mente, na aplicação deste Diploma, o respeito ao princípio da preservação da fonte produtora, que é corolário do princípio de sua função social, no sentido de preservar aquela organização estruturada de meios e processos de produção para intervenção e atuação no mercado que traz benefícios para a comunidade em que atua e para o Estado, já que é fonte de geração de empregos e riquezas e um potencial agente da Ordem Econômica.
Entretanto, existem outros valores constitucionais que também devem ser sopesados nesta questão; neste sentido, rogo vênia para transcrever o que consignou o Parecer n. 534 do Senador Ramez Tebet ao Projeto de Lei n. 71/2003, que ensejou importantes modificações na Lei de Recuperações Judiciais e Falências:
"(...) Na recuperação judicial, um processo mais formal e realizado sob controle da Justiça, os credores devem formar maioria em torno de um plano de recuperação. Se o plano não for aprovado ou não atingir suas metas de recuperação, aí sim caberá ao juiz decretar a falência.
(...)
A lei de falências que se analisa tem dupla natureza: por um lado, traz normas de direito processual, indispensáveis à boa condução das falências e das recuperações de empresas. Por outro, prevê regras de direito material, estabelecendo em que hipóteses e sob que condições as pessoas e as sociedades em dificuldades têm direito à tutela do Estado para se recuperar e, caso isso não seja possível, como deve ser conduzido o processo para que sejam afastadas das atividades empresariais.
Em qualquer caso, as regras estabelecidas não afetam somente as empresas em dificuldades, mas também repercutem sobre o planejamento das empresas em regular funcionamento e das pessoas que com elas negociam, pois têm influência sobre a avaliação de riscos e sobre o conjunto das transações que regem o processo econômico. Trata-se, portanto, de matéria com impacto na segurança jurídica de muitos agentes, aí incluídos os trabalhadores, os fornece dores, os financiadores, os investidores e os clientes das empresas.
Ademais, por ser densamente processual e por incidir sobre tantos interesses, nem sempre convergentes, o projeto de lei em análise tem como característica a concatenação e a interdependência entre os seus muitos dispositivos, que devem formar um todo orgânico e internamente consistente, sob pena de levar a contradições processuais e a controvérsias interpretativas incompatíveis com a segurança jurídica e a celeridade que se esperam do sistema jurídico.
(...)
Já o art. 46 prevê balizamentos para a decisão acerca da viabilidade do plano, o que pode gerar controvérsias referentes à liberdade dos credores para aprovar ou rejeitar o plano na assembléia geral, liberdade essa que não deve sofrer limitações, a fim de evitar que dispositivos com excessivo grau de subjetividade causem discussões judiciais que prejudiquem a segurança jurídica e a eficiência do processo." (Diário do Senado Federal, 10 de junho de 2004, fls. 17.865/17.866)
Em que pese o brilhantismo das modernas teses, entendo temerária a aplicação de um princípio de forma contrária à norma positivada em lei, quando não existem, ainda, mecanismos objetivos que a assegurem de maneira consistente para qualquer intérprete ou aplicador da mesma.
Não por acaso, portanto, permito-me lembrar as lições da Desembargadora Federal e professora Diva Malerbi:
"Pelo exposto, conclui-se que na atualidade a atividade interpretativa constitui uma forma de raciocínio prático. E dada a pluralidade de sentidos possíveis atribuíveis à norma, a interpretação implica uma opção ou valoração do intérprete. Essa eleição ou juízo de preferência do intérprete, em favor de uns valores ou princípios em lugar de outros, é inerente a qualquer atividade hermenêutica. Essa a razão pela qual a própria utilização dos distintos instrumentos interpretativos por parte do intérprete responde aos objetivos perseguidos pela interpretação jurídica; em suma, responde ao próprio conceito de direito de que faz parte. (in Dantas, David Diniz. "Interpretação Constitucional no Pós-Positivismo". WVC Editora. São Paulo, 2004. Prefácio - p. 17)"
Embora bem fundamentada, a r. sentença do juízo singular afasta alguns princípios elencados no Parecer n. 534 do Senador Ramez Tebet ao Projeto de Lei n. 71/2003, que ensejou o Diploma Legal em questão, tornando possível a precedência de uma multiplicidade de interpretações da norma positivada que muito bem podem ferir de morte um dos princípios fundamentais por ela perseguidos: a segurança jurídica tão almejada pela sociedade para suas atividades e seus agentes econômicos. A evolução do direito positivo pátrio nestes casos, tornou-se, assim, o esteio mestre e primordial de todo aquele justo anseio social. E, mais, certamente, não se pode negar a cristalina disposição legal que aqui é aplicável, nem se pode olvidar que a atividade interpretativa muitas vezes nos impõe armadilhas ao nos conduzir à tênue diferenciação entre o enquadramento de princípios e a eleição de valores, como sempre advertiu o grande mestre Alexy (in Teoria da Argumentação Jurídica. Landy Ed. São Paulo, 2008).
Gladston Mamede, ao tratar da hipótese excepcional trazida pelo §1º do artigo 58 da Lei de Recuperações Judiciais e Falências, ensina:
"Afora essa licença extraordinária, não me parece que o legislador tenha outorgado ao juiz qualquer poder de, contrariando a deliberação majoritária dos credores, conceder a recuperação judicial do empresário ou sociedade empresária. A recuperação judicial, ao contrário da concordata (sob o regime do Decreto-Lei 7.664/45), não é mais um benefício titularizado e concedido pelo Estado, segundo os critérios deste, mas um acordo coletivo, uma transação judicial coletiva." (Direito Empresarial Brasileiro: Falência e Recuperação de Empresas. V. 4. 3. ed. São Paulo: Atlas, 2009. p. 164).
Note-se que, como lecionado pelo doutrinador, a fase de recuperação judicial assemelha-se a uma transação judicial coletiva, de maneira que deva ser observado o que ficar acordado entre a devedora e seus credores através do plano de recuperação aprovado, se assim o for.
Destarte, por mais que o plano tenha sido elaborado conforme estabelecido pelos artigos 53 e 54 da Lei n. 11.101/05, deve ele ainda passar pelo crivo de aprovação dos credores.
O Tribunal de Justiça de São Paulo parece vir decidindo no sentido de que a homologação de plano de recuperação judicial na forma estabelecida pelo dispositivo supra mencionado carece do preenchimento de todo o estabelecido por seus incisos, cumulativamente. A propósito:
"RECUPERAÇÃO JUDICIAL - PLANO DE RECUPERAÇÃO REJEITADO PELA ASSEMBLÉIA GERAL DE CREDORES - PRETENSÃO A QUE SEJA HOMOLOGADO O PLANO OU DESIGNADA NOVA ASSEMBLÉIA - INADMISSIBILIDADE - AUSÊNCIA DOS REQUISITOS PREVISTOS NO § 1º, INCISOS I, II E III, E § 2º, DO ART 58 DA LEI N° 11 101/2005 - MATÉRIA NÃO SUJEITA AO PODER DISCRICIONÁRIO DO JUIZ - RECURSO IMPROVIDO" (Agravo de Instrumento n. 5584604800; Rel. Elliot Akel; DJ 24/09/2008).
Neste julgado, há interessante menção à lição de Eduardo Secchi Munhoz, ipsis litteris:
"'... a segunda alternativa de aprovação do plano - decisão favorável do juiz, superando-se o veto manifestado por uma classe de credores -, tal como regulada no § 1o do art. 58, não depende de fatores relacionados com a efetiva possibilidade de recuperação da empresa, mas, tanto quanto o art. 45, baseia-se na obtenção de determinado número de votos favoráveis na assembléia de credores. Assim, como se verá mais adiante, o eram down da lei brasileira, ao contrário do que se verifica na disciplina adotada por outros países acerca do mesmo instituto, mantém fundamentalmente o poder de decisão com a assembléia geral de credores, quase que estabelecendo um quorum alternativo de aprovação do plano em relação ao previsto no art. 45; não se abre nenhuma margem para a apreciação pelo juiz da situação econômico financeira concreta do devedor e do eventual abuso verificado no voto de rejeição do plano manifestado por uma determinada classe' (Comentários à Lei de Recuperação de Empresas e Falência, RT, 2a Ed. rev. e ampl., p. 289)".
Assim, tenho que não há como arredar-se daquilo que está estabelecido na lei, de forma clara, ainda que pareça atender a outros princípios constitucionais, porquanto há que se ater também a Segurança Jurídica.
Pelo exposto, dou provimento ao recurso, para reformar a decisão agravada e decretar a falência da agravada, nos termos do §4º do artigo 56 da Lei n. 11.101/05.
Custas pela agravada.

O SR. DES. AFRÂNIO VILELA:
Sr. Presidente.
Desejo reexaminar o material recursal, por isso peço vista.

SÚMULA: O RELATOR DAVA PROVIMENTO AO RECURSO. PEDIU VISTA O 1º VOGAL.

NOTAS TAQUIGRÁFICAS
Assistiu ao julgamento, pelo Agravante, a Drª. Lívia Catarina Ferreira Santos e, pela Agravada, os Drs. José Anchieta da Silva e Maria Fernanda de Oliveira.
O SR. PRESIDENTE (DES. RONEY OLIVEIRA):
O julgamento deste feito foi adiado na Sessão do dia 13.07.2010, a pedido do 1º Vogal, após votar o Relator dando provimento ao Recurso.
Com a palavra o Des. Afrânio Vilela.

O SR. DES. AFRÂNIO VILELA:
VOTO
O e. Relator, Desembargador Carreira Machado, está provendo o recurso, para reformar a decisão agravada, decretando-se a falência da recorrida, nos termos do § 4º do art. 56 da Lei n. 11.101/05.
Anote-se, de início, que, embora se cuide de recursos de agravo de instrumento, a decisão que concede a recuperação constitui título executivo judicial e possui natureza de sentença.
Ultrapassado isto, sabe-se que a Lei nº 11.101/2005 não se preocupou apenas com a novel disciplina da recuperação da empresa acometida de crise de insolvência. Várias inovações procedimentais foram criadas em relação à sistemática do Decreto-lei nº 7.661/1945, voltadas precipuamente para a racionalização e a celeridade do complexo processo de execução concursal.
Em lugar da antiga predominância do caráter de procedimento de liquidação e extinção da empresa, para satisfação proporcional de todos os credores com o produto da execução coletiva, o novo regime legal põe sua tônica sobre a sua recuperação, a fim de que a falência só seja decretada em último caso.
A recuperação é muito mais ampla do que a velha concordata e, ao invés da posição secundária que lhe reservava o direito anterior, passa a ocupar o primeiro plano da normatização do processo concursal.
Com efeito, a Lei nº 11.101 está toda voltada, em caráter evidentemente prioritário, para a recuperação judicial, que, na dicção do legislador, "tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (art. 47).
Se assim é em relação à execução coletiva, em que toda a comunidade de credores fica jungida ao dever de salvar, sempre que possível, a empresa do risco evitável de sua ruína e extinção, com maior razão há de ser a orientação judicial no comando da execução singular do empresário inadimplente. Não pode, evidentemente, um credor isolado fazer, na realização de seu crédito particular, aquilo que a lei não quer que ocorra no encaminhamento da realização executiva promovida pela universalidade dos credores do empresário em crise de solvabilidade.
Não se nega, obviamente, ao credor singular o direito à execução forçada de seu crédito junto ao empresário que deixou de solver a obrigação. Mas, tal como no juízo coletivo, será necessário que isto se dê sem arruinar a empresa, ou seja, sem inviabilizar a continuidade de sua função de fonte produtora no desempenho de valiosa e reconhecida função social.
No caso dos autos, o debate principal cinge-se em se perquirir quanto à possibilidade de homologação do plano de recuperação judicial nos moldes em que foi deliberado em assembléia geral de credores.
Conforme salientado pelo MM. Juiz, realizada a 2ª assembléia, verificou-se a vontade de grande parte dos credores de aprovação do plano.
Em virtude dos dados contábeis apresentados e em razão de algumas divergências, acordaram os credores quirografários e com garantia real presentes em constituir uma comissão para a apresentação de sugestões acerca do plano de recuperação judicial.
Reunidos novamente em assembléia (3ª), o profissional contratado ratificou o posicionamento sobre a viabilidade da recuperação pretendida. Todavia, a classe dos credores quirografários rejeitou o plano com base no percentual de 77,8516% dos créditos presentes em assembléia.
O total dos créditos presentes naquela deliberação correspondeu a R$83.245.228,36 (oitenta e três milhões, duzentos e quarenta e cinco mil, duzentos e vinte e oito reais e trinta e seis centavos).
Por sua vez, são inúmeras as manifestações de credores quanto à inexistência de informações precisas sobre os ativos da empresa.
Já o passivo, remonta a quantia vultuosa de quase R$100.000.000,00 (cem milhões de reais), conforme documento de f. 252.
Transcrevo excertos da ata da Primeira convocação da assembléia geral de credores:
"(...).
O Sr. Hercílio, Representante Legal da Brascam, questionou sobre os demonstrativos financeiros da empresa, pois, as informações que lhe foram prestadas quando do pedido de concessão de crédito não foram compatíveis com a informações constantes nos balancetes. Questionou-se sobre a incongruência dos balanços. Em resposta, a sociedade recuperanda informou ainda que os referidos documentos estão sendo objeto de perícia grafotécnica, pois, existem suspeitas de documentos da empresa terem sido fraudados. SM Fomento argüiu a discrepância do faturamento informado nos autos. Foi respondido que esse aspecto também está sendo alvo de perícia" (f. 252). Grifei.
Colhe-se da terceira convocação as seguintes informações:
"(...).
Esclareceu que teve o apoio da gerência da sociedade recuperanda, uma vez que lhe foram prestadas todas as informações solicitadas.
(...).
Segundo o consultor, em que pese a agressividade dos números apresentados no plano, as oportunidades de negócio da recuperanda são interessantes, (...). No sentir do profissional, a área administrativa é a peça chave, sendo necessária uma mudança radical, iniciando-se uma auditoria imediata, para esclarecer quais são os ativos e passivos reais da sociedade.
(...)."
De acordo com o consultor, a sociedade é capaz de chegar ao final do período previsto no plano com capacidade financeira suficiente para satisfazer as suas dívidas.
Todavia, conforme alhures salientado, foram apontadas uma série de problemas e imperfeições no plano, relativas com a lógica matemática utilizada na sua efetiva aplicação e resultados, bem como problemas de ordem administrativa.
Diante disso, os credores quirografários rejeitaram o plano e optaram por uma das previsões contidas em lei, qual seja, a decretação da quebra da empresa.
Dispõe a Lei n. 11.101/2005 que:
"Art. 3º É competente para homologar o plano de recuperação extrajudicial, deferir a recuperação judicial ou decretar a falência o juízo do local do principal estabelecimento do devedor ou da filial de empresa que tenha sede fora do Brasil.
(...)
Art. 45. Nas deliberações sobre o plano de recuperação judicial, todas as classes de credores referidas no art. 41 desta Lei deverão aprovar a proposta.
§ 1º Em cada uma das classes referidas nos incisos II e III do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada por credores que representem mais da metade do valor total dos créditos presentes à assembléia e, cumulativamente, pela maioria simples dos credores presentes.
§ 2º Na classe prevista no inciso I do art. 41 desta Lei, a proposta deverá ser aprovada pela maioria simples dos credores presentes, independentemente do valor de seu crédito.
§ 3º O credor não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação de quorum de deliberação se o plano de recuperação judicial não alterar o valor ou as condições originais de pagamento de seu crédito.
(...)
Seção III
Do Plano de Recuperação Judicial
Art. 53. O plano de recuperação será apresentado pelo devedor em juízo no prazo improrrogável de 60 (sessenta) dias da publicação da decisão que deferir o processamento da recuperação judicial, sob pena de convolação em falência, e deverá conter:
I - discriminação pormenorizada dos meios de recuperação a ser empregados, conforme o art. 50 desta Lei, e seu resumo;
II - demonstração de sua viabilidade econômica; e
III - laudo econômico-financeiro e de avaliação dos bens e ativos do devedor, subscrito por profissional legalmente habilitado ou empresa especializada.
Art. 55. Qualquer credor poderá manifestar ao juiz sua objeção ao plano de recuperação judicial no prazo de 30 (trinta) dias contado da publicação da relação de credores de que trata o § 2º do art. 7º desta Lei.
Parágrafo único. Caso, na data da publicação da relação de que trata o caput deste artigo, não tenha sido publicado o aviso previsto no art. 53, parágrafo único, desta Lei, contar-se-á da publicação deste o prazo para as objeções.
Art. 56. Havendo objeção de qualquer credor ao plano de recuperação judicial, o juiz convocará a assembléia-geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação.
§ 1º A data designada para a realização da assembléia-geral não excederá 150 (cento e cinqüenta) dias contados do deferimento do processamento da recuperação judicial.
§ 2º A assembléia-geral que aprovar o plano de recuperação judicial poderá indicar os membros do Comitê de Credores, na forma do art. 26 desta Lei, se já não estiver constituído.
§ 3º O plano de recuperação judicial poderá sofrer alterações na assembléia-geral, desde que haja expressa concordância do devedor e em termos que não impliquem diminuição dos direitos exclusivamente dos credores ausentes.
§ 4º Rejeitado o plano de recuperação pela assembléia-geral de credores, o juiz decretará a falência do devedor.
(...)
Art. 58. Cumpridas as exigências desta Lei, o juiz concederá a recuperação judicial do devedor cujo plano não tenha sofrido objeção de credor nos termos do art. 55 desta Lei ou tenha sido aprovado pela assembléia-geral de credores na forma do art. 45 desta Lei.
§ 1º O juiz poderá conceder a recuperação judicial com base em plano que não obteve aprovação na forma do art. 45 desta Lei, desde que, na mesma assembléia, tenha obtido, de forma cumulativa:
I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independentemente de classes;
II - a aprovação de 2 (duas) das classes de credores nos termos do art. 45 desta Lei ou, caso haja somente 2 (duas) classes com credores votantes, a aprovação de pelo menos 1 (uma) delas;
III - na classe que o houver rejeitado, o voto favorável de mais de 1/3 (um terço) dos credores, computados na forma dos §§ 1o e 2o do art. 45 desta Lei.
§ 2º A recuperação judicial somente poderá ser concedida com base no § 1o deste artigo se o plano não implicar tratamento diferenciado entre os credores da classe que o houver rejeitado".
Conforme enfatizado pelo eminente Desembargador Carreira Machado, embora muito bem fundamentada a r. sentença fustigada, em princípio, não cabe ao juiz, no Estado Democrático de Direito, desconsiderar norma legal explícita no direito positivo, ou recusar-lhe aplicação.
Pode, entretanto, interpretá-la equitativamente, procurando, diante de sua finalidade institucional e dos princípios superiores da Constituição, dar-lhe a melhor e mais justa exegese.
Pode, outrossim, em casos extremos, aplicar regra ou princípio constitucional, de teor diverso do extraído isoladamente da norma de direito comum, caso em que a regra menor cederá lugar à lei maior.
Será, enfim, sempre o direito positivo que se aplicará, seja ele o ordinário ou o constitucional.
Como as regras jurídicas não são unívocas e, quase sempre, admitem na aplicação mais de um sentido, cabe ao aplicador, segundo princípio elementar de hermenêutica, optar por aquele que seja mais próximo à finalidade visada pela norma, mais conforme com os princípios gerais e com o sistema geral do ordenamento em que a lei se insere.
Não se trata, porém, de não aplicar a lei existente, mas de identificar, dialeticamente, o seu melhor sentido e alcance.
Contudo, tem-se que a aprovação ou a rejeição do plano são atos privativos da Assembléia-Geral de Credores, que não podem ser modificados por ato do juiz, em tese.
Aprovado o plano, conceder-se-á a recuperação; se rejeitado o plano, decretar-se-á a falência.
A única previsão legal que dá ao juiz competência para deferir o plano de recuperação, desacolhendo a decisão da AGC que não o tenha aprovado, só ocorre caso, cumulativamente, na AGC que o tiver desaprovado tenha ocorrido:
I - o voto favorável de credores que representem mais da metade do valor de todos os créditos presentes à assembléia, independente de classes;
II - a aprovação de duas das classes de credores ou, no caso de haver somente duas classes com credores votantes, aprovação de, pelo menos, uma das classes; e
III - na classe que tiver rejeitado o plano, tenha havido o voto favorável por sua aprovação de mais de um terço (1/3) dos votos, computados como previsto na lei.
Não ocorreu no caso dos autos a cumulação alhures, sendo certo que a melhor exegese é no sentido de que o plano de recuperação judicial necessita do preenchimento de todo os requisitos estabelecidos nos incisos do artigo 58 da Lei n. 11.101/2005, in verbis:
"EMENTA: RECUPERAÇÃO JUDICIAL - CONVOLAÇÃO EM FALÊNCIA - PLANOS DE RECUPERAÇÃO REJEITADOS PELOS CREDORES - JUÍZO QUE NÃO POSSUI DISCRICIONARIEDADE PARA CONCEDER A RECUPERAÇÃO JUDICIAL SEM A APROVAÇÃO DA ASSEMBLÉIA-GERAL, EXCETO NAS HIPÓTESES PREVISTAS NA LEI, INOCORRENTES NA ESPÉCIE - EXISTÊNCIA DE INDÍCIOS DE FRAUDE NO USO DE VALORES DE EMPRÉSTIMO - ELEMENTOS A INDICAR A PARALISAÇÃO DAS ATIVIDADES DA RECUPERANDA - RECURSO IMPROVIDO. (TJSP, Agravo de Instrumento 994093395733 (6495784400), Rel. Des. Elliot Akel, Data do julgamento: 15/12/2009).
Por fim, da leitura minuciosa dos autos não se constatou a existência de qualquer garantia real hábil a avalizar os credores.

Isso posto, na esteira do voto sufragado pelo eminente relator, Desembargador Carreira Machado, DOU PROVIMENTO AO RECURSO, para reformar a decisão agravada e decretar a falência da recorrida, nos termos do §4º, do art. 56, da Lei n. 11.101/2005.
Custas ex lege.
É como voto.

O SR. DES. RONEY OLIVEIRA:
Acompanho os votos precedentes.

SÚMULA : DERAM PROVIMENTO AO RECURSO.