Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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Jurisreferência™

STJ. A renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo, excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito (art. 66-B, §5°, da Lei 4.728/1965 c/c art. 1.436 do CC/2002)

Data: 21/07/2016

A controvérsia em questão está em definir se a credora fiduciária, ao realizar pedido expresso de penhora on line dos ativos da devedora (sociedade em recuperação judicial), em vez de requerer a constrição das garantias contratuais, renunciou ou não à garantia fiduciária e, por conseguinte, se sujeitou aos efeitos da recuperação judicial.

Íntegra do acórdão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.338.748 - SP (2011⁄0294748-1)

RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : COMPANHIA BRASILEIRA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRO(S)
ADVOGADOS : JOEL LUÍS THOMAZ BASTOS E OUTRO(S)
NAYARA FONSECA CUNHA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BANCO BTG PACTUAL S.A
ADVOGADO : NATÁLIA DINIZ DA SILVA E OUTRO(S)
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CRÉDITO NÃO SUJEITO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO DA DEVEDORA. ART. 49, § 3°, DA LEI N° 11.101⁄2005. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE PENHORA ON LINE. RENÚNCIA À GARANTIA FIDUCIÁRIA. INOCORRÊNCIA.

1. A norma de regência da recuperação judicial, apesar de estabelecer que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estejam sujeitos à recuperação judicial (LRE, art. 49, caput), também preconiza, nos §§ 3° e 4° do dispositivo, as exceções que acabam por conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados pelos bancos, afastando-os dos efeitos da recuperação, justamente visando conferir maior segurança na concessão do crédito e diminuindo o spread bancário:

2. A renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo, excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito (art. 66-B, § 5°, da Lei 4.728⁄1965 c⁄c art. 1.436 do CC⁄2002).

3. Na hipótese, não houve renúncia expressa nem tácita da garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente efetivadas.

4. Recurso especial não provido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos, os Ministros da QUARTA TURMA do Superior Tribunal de Justiça acordam, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas, por unanimidade, indeferir o pedido de adiamento do julgamento e negar provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.

Brasília (DF), 02 de junho de 2016(Data do Julgamento)

MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.338.748 - SP (2011⁄0294748-1)
RECORRENTE : COMPANHIA BRASILEIRA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRO(S)
ADVOGADOS : JOEL LUÍS THOMAZ BASTOS E OUTRO(S)
NAYARA FONSECA CUNHA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BANCO BTG PACTUAL S.A
ADVOGADO : NATÁLIA DINIZ DA SILVA E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

1. Banco BTG Pactual S.A. ajuizou execução de título extrajudicial em face de Companhia Brasileira de Açúcar e Álcool e outros, objetivando o recebimento de R$ 6.665.216,46, referente ao saldo remanescente de cédulas de crédito bancário, tendo requerido, de forma acautelatória, a penhora on line dos ativos financeiros (fls. 171-180).

O magistrado de piso deferiu o pedido, tendo o Tribunal local afirmado que é direito do banco credor, de acordo com seu critério de conveniência, abrir mão ou não das garantias contratuais e optar por outra forma de constrição, afastando a penhora on line em abstrato das contas correntes, para determinar a penhora de 5% sobre o faturamento (fls. 330-334).

Posteriormente, com o ajuizamento e o deferimento do pedido de recuperação judicial do Grupo CBAA, o Juízo singular determinou a suspensão de todas as ações ou execuções contra a devedora, inclusive as referentes aos créditos excluídos da recuperação judicial (fls. 160-166 e 347-352), o que ensejou a interposição de agravo de instrumento pela instituição financeira.

O Tribunal de Justiça de São Paulo deu parcial provimento ao recurso, nos termos da seguinte ementa:

RECUPERAÇÃO JUDICIAL - ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA - CRÉDITO NÃO SUJEITO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO DA DEVEDORA - ART. 49, § 3°, DA LEI N° 11. 101⁄2005 - RECURSO PROVIDO EM PARTE PARA AFASTAR A SUSPENSÃO DOS FEITOS RELATIVOS AO CRÉDITO DO AGRAVANTE.
(fls. 578-584)

Opostos aclaratórios, foram rejeitados (fls. 596-602).

Irresignada, CBAA e outros (Grupo CBAA) interpõem recurso especial, com fulcro na alínea "a" do permissivo constitucional, por negativa de vigência aos arts. 6° e 49, § 3°, da Lei n. 11.101⁄2005.

Informa que há decisões conflitantes entre a 23ª Câmara de Direito Privado e a Câmara Reservada de Falências sobre a questão da renúncia de garantia em processo de execução, ensejando o Conflito de Competência n° 990.10.368544-0⁄SP.

Aduz que o Banco Pactual "renunciou formalmente à sua garantia fiduciária, quando fez o pedido de penhora on line das contas do Grupo CBAA" e, por conseguinte, não detém mais a posição de proprietário fiduciário para fins de afastar o referido crédito dos efeitos da recuperação judicial, inclusive com relação à suspensão da corrente execução.

Contrarrazões ao especial apresentadas às fls. 634-646.

O recurso recebeu crivo de admissibilidade negativo na origem (fls. 652-653), ascendendo a esta Corte pelo provimento do agravo (fl. 690).

Instado a se manifestar, o Ministério Público Federal opinou pelo não conhecimento do especial:

RECURSO ESPECIAL. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL EM FACE DE EMPRESA EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL. SUSPENSÃO. ALEGAÇÃO DE RENÚNCIA À GARANTIA FIDUCIÁRIA. APONTADA VIOLAÇÃO AOS ARTIGOS 6° E 49, DA LEI N° 11.101⁄2005. AUSÊNCIA DE PERTINÊNCIA TEMÁTICA. INCIDÊNCIA DA SÚMULA 284⁄STF. PARECER PELO NÃO CONHECIMENTO DO RECURSO ESPECIAL.
(fls. 757-764)

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.338.748 - SP (2011⁄0294748-1)
RELATOR : MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO
RECORRENTE : COMPANHIA BRASILEIRA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRO(S)
ADVOGADOS : JOEL LUÍS THOMAZ BASTOS E OUTRO(S)
NAYARA FONSECA CUNHA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BANCO BTG PACTUAL S.A
ADVOGADO : NATÁLIA DINIZ DA SILVA E OUTRO(S)
EMENTA

RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. ALIENAÇÃO FIDUCIÁRIA EM GARANTIA. CRÉDITO NÃO SUJEITO AOS EFEITOS DA RECUPERAÇÃO DA DEVEDORA. ART. 49, § 3°, DA LEI N° 11.101⁄2005. EXECUÇÃO EXTRAJUDICIAL. PEDIDO DE PENHORA ON LINE. RENÚNCIA À GARANTIA FIDUCIÁRIA. INOCORRÊNCIA.

1. A norma de regência da recuperação judicial, apesar de estabelecer que todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos, estejam sujeitos à recuperação judicial (LRE, art. 49, caput), também preconiza, nos §§ 3° e 4° do dispositivo, as exceções que acabam por conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados pelos bancos, afastando-os dos efeitos da recuperação, justamente visando conferir maior segurança na concessão do crédito e diminuindo o spread bancário:

2. A renúncia à garantia fiduciária deve ser expressa, cabendo, excepcionalmente, a presunção da abdicação de tal direito (art. 66-B, § 5°, da Lei 4.728⁄1965 c⁄c art. 1.436 do CC⁄2002).

3. Na hipótese, não houve renúncia expressa nem tácita da garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente efetivadas.

4. Recurso especial não provido.

VOTO

O SENHOR MINISTRO LUIS FELIPE SALOMÃO (Relator):

2. De plano, é de se afastar a prejudicial da recorrida, apresentada pelo petitório de fls. 695-738, em que aventou a perda de objeto do presente recurso diante da posterior sentença no processo de impugnação, bem como porque outros acórdãos do Tribunal de Justiça local teriam reconhecido a inexistência de renúncia às garantias fiduciárias para fins de recuperação judicial.

Isso porque, como já consagrado na jurisprudência do STJ, a superveniência de sentença meritória não conduz, necessariamente, à perda do objeto do agravo de instrumento interposto, devendo a análise se dar casuisticamente, mediante o cotejo da pretensão contida no agravo com o conteúdo da sentença.

Nesse sentido, já se pronunciou a Quarta Turma desta Corte:

PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC NÃO CONFIGURADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO INTERPOSTO CONTRA DECISÃO QUE INDEFERE A PRODUÇÃO DE PROVAS. SUPERVENIENTE PROLAÇÃO DE SENTENÇA.
1. Não se vislumbra violação ao art. 535 do CPC quando o Tribunal a quo se pronuncia de forma motivada para a solução da lide, declinando, ainda que sucintamente, os fundamentos jurídicos que embasaram sua decisão; sendo certa a desnecessidade de que rebata um a um os argumentos do recorrente.
2. Verifica-se a existência de dois critérios para solucionar o impasse relativo à ocorrência de esvaziamento do conteúdo do recurso de agravo de instrumento em virtude da superveniência da sentença de mérito, quais sejam: a) o da cognição, segundo o qual o conhecimento exauriente da sentença absorve a cognição sumária da interlocutória, havendo perda do objeto do agravo; e b) o da hierarquia, que pressupõe a prevalência da decisão de segundo grau sobre a singular, quando então o julgamento do agravo se impõe.
3. Contudo, o juízo acerca do destino a ser dado ao agravo após a prolatação da sentença não pode ser feito a partir de uma visão simplista e categórica, ou seja, a solução da controvérsia não pode ser engendrada a partir da escolha isolada de um dos referidos critérios, fazendo-se mister o cotejo com a situação fática e processual dos autos, haja vista que a pluralidade de conteúdos que pode ter a decisão impugnada, além de ensejar consequências processuais e materiais diversas, pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito.
4. A pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade fática e do momento processual em que se encontra o feito, devendo-se sempre perquirir se remanesce interesse e utilidade no julgamento do recurso, o que, em princípio, transcende o fato de ser ou não, a questão nele discutida, pressuposto lógico da decisão de mérito.
5. No caso, conquanto a questão da produção de provas seja antecedente lógico da solução do mérito da lide, é certo que, pelas peculiaridades da situação fática e processual dos autos, não se revela nenhuma utilidade nem justo interesse no julgamento do agravo de instrumento, que perdeu, assim, o seu objeto.
6. Recurso especial não provido.
(REsp 1389194⁄SP, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 20⁄11⁄2014, DJe 19⁄12⁄2014)
_______________________
PROCESSUAL CIVIL. AÇÃO DE INVESTIGAÇÃO DE PATERNIDADE CUMULADA COM PETIÇÃO DE HERANÇA. VIOLAÇÃO DO ART. 535 DO CPC. SÚMULA N. 284⁄STF. ILEGITIMIDADE PASSIVA. COISA JULGADA. AGRAVO DE INSTRUMENTO JULGADO APÓS PROLAÇÃO DE SENTENÇA. PERDA DE OBJETO. NÃO OCORRÊNCIA.
[...]
2. A orientação do STJ de que a superveniência de sentença de mérito acarreta a perda do objeto do agravo de instrumento deve ser observada com ponderação e a perda de objeto do agravo há de ser verificada no caso concreto, visto que, em determinadas situações, a utilidade do agravo mantém-se incólume mesmo após a prolação da sentença.
3. Recurso especial parcialmente conhecido e provido.
(REsp 962.117⁄BA, Rel. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA, QUARTA TURMA, julgado em 04⁄08⁄2011, DJe 05⁄09⁄2011)

Deveras, o juízo acerca do destino do agravo após a prolatação da sentença não pode ser realizado, sempre e sempre, da mesma maneira, haja vista que o conteúdo de cada decisão impugnada, além de ensejar consequências processuais e materiais diversas, pode apresentar prejudicialidade em relação ao exame do mérito.

Dessarte, forçoso concluir que a pedra angular que põe termo à questão é a averiguação da realidade fática e do momento processual em que se encontra o feito, devendo-se perquirir se remanesce interesse e utilidade no julgamento do recurso, o que, em princípio, transcende o fato de ser ou não, a questão nele discutida, pressuposto lógico da decisão de mérito.

Na hipótese, a tese de estar o crédito discutido sujeito ou não aos efeitos da recuperação da devedora - art. 49, § 3°, da lei n° 11.101⁄2005 -, em razão da suposta renúncia tácita efetivada, demonstra estar incólume a utilidade do julgamento do presente agravo, seja porque se trata de questão prejudicial ao julgamento do mérito, seja por não ter havido alteração do quadro em discussão, mantendo-se os elementos de fato e de prova, seja porque a repercussão da referida decisão continua tendo repercussão tanto no juízo executório como no juízo falimentar, uma vez que, a depender do resultado, o crédito executado não se sujeitará aos efeitos da recuperação, não será inscrito no quadro geral de credores e não se submeterá aos efeitos da novação.

É também a conclusão do parecer ministerial:

Todavia, como se vê, não há que se falar em perda de objeto, uma vez que a referida sentença refere-se justamente ao acórdão proferido pelo Tribunal de Justiça Paulista e que é o objeto do presente recurso especial.
(fl. 759)

De fato, consultando o sítio eletrônico do Tribunal local, verifica-se que a Execução n° 0105129-49.2009.8.26.0011 (011.09.105129-1) continua em plena tramitação, com a inclusão de devedor no polo passivo (Champs Elysees Participações S⁄A), desconsideração inversa da personalidade jurídica e penhora de imóvel, em decisão datada de 21.3.2016 e na recuperação judicial 0069677-29.2009.8.26.0576 (576.01.2009.069677), com decisão prolatada em 29.3.2016.

Portanto, não há falar em perda do objeto do especial.

3. A controvérsia em questão está em definir se a credora fiduciária, ao realizar pedido expresso de penhora on line dos ativos da devedora (sociedade em recuperação judicial), em vez de requerer a constrição das garantias contratuais, renunciou ou não à garantia fiduciária e, por conseguinte, se sujeitou aos efeitos da recuperação judicial.

O Tribunal de origem deu prosseguimento a execução, afastando eventual suspensão do feito, justamente por reconhecer a inexistência de renúncia na espécie:

O recurso deve ser provido, ao menos em parte.
Respeitado, por certo, o entendimento do ilustre magistrado de primeiro grau, a ora denominada "Câmara Reservada à Falência e Recuperação", única com competência, no Estado de São Paulo, para analisar a matéria, já se manifestou inúmeras vezes, inclusive sob minha relatoria, no sentido de que não se suspendem, em razão do processamento da recuperação judicial, as execuções fundadas em créditos a ela não sujeitos, não se reconhecendo a universalidade do Juízo da recuperação.
Dada a natureza do crédito, a sua exigibilidade não se suspende diante da apresentação do pedido de recuperação judicial, devendo eventual execução ter regular prosseguimento, nos termos do art. 49, § 3°, da Lei n° 11.101⁄2005.
Fábio Ulhoa Coelho, em análise ao artigo 49 da Lei 11.101⁄05, esclarece:
"(...)
Esses credores excluídos dos efeitos da recuperação judicial não são minimamente exigidos pela medida, e pode continuar exercendo seus direitos reais e contratuais nos termos da lei própria.
Os fundamentos para a exclusão de cada categoria de credor dos efeitos da recuperação judicial variam.
(...)
Os titulares de determinadas garantias reais ou posições financeiras (fiduciário, leasing, etc.) e os bancos que anteciparam recursos ao exportador em função de contrato de câmbio excluem-se dos efeitos da recuperação judicial para que possam praticar juros menores (com spreads não impactados pelo risco associado à recuperação judicial), contribuindo a lei, desse modo, com a criação do ambiente propício à retomada o desenvolvimento econômico." (Comentários à nova Lei de Falências e de Recuperação de Empresas, Editora Saraiva, 2ª edição, 2005, pp. 131⁄132).
Tratando-se de credor fiduciário, o disposto no art. 49, § 3°, parte final, da LFRE, a par de afastá-lo em princípio dos efeitos da moratória, estabelece providência cautelar afeta ao Juízo da recuperação, ao não permitir, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4° do art. 6° desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
Limitar o direito dos credores nela contemplados, de se valerem das garantias contratuais, mais do que prevê a citada norma, transborda da competência do Juízo da recuperação.
Nem se alegue que o agravante, ao requerer em execução a penhora on line dos ativos financeiros da recuperanda, renunciou à garantia. Evidente que o pedido deduzido no feito executivo visou prevenir o juízo de eventual insuficiência da garantia contratual. Não se pretendeu substitui-la.
Ante o exposto, dou provimento em parte ao recurso para afastar, em relação aos créditos do agravante não sujeitos à recuperação, os efeitos da decisão agravada, observada a restrição contida na parte final do artigo 49 § 3°, da Lei 11.101⁄05.

4. Como sabido, a recuperação judicial, via de regra, alcança todos os créditos existentes ao tempo do benefício. Apesar disso, a norma de regência prevê algumas exceções, tais como o credor extraconcursal (LFR, art. 67), o credor fiduciário, o arrendador mercantil e o negociante de imóvel cujo contrato contenha cláusula de inalienabilidade (LFR, art. 49, § 3°).

Deveras, é de presumir que a empresa que se socorre da recuperação judicial se encontra em dificuldades financeiras tanto para pagar fornecedores e passivo tributário, como, por outro lado, para obter crédito na praça em razão do aparente risco de seus negócios; por conseguinte, inevitavelmente, há fragilização em sua atividade produtiva e capacidade competitiva.

É em razão disso que a norma de regência preconiza, nos §§ 3° e 4° do art. 49, as exceções que acabam por conferir tratamento diferenciado a determinados créditos, normalmente titulados pelos bancos, afastando-os dos efeitos da recuperação, justamente visando conferir maior segurança na concessão do crédito e diminuindo o spread bancário:

Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do pedido, ainda que não vencidos.
[...
§ 3° Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4° do art. 6° desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial.
§ 4° Não se sujeitará aos efeitos da recuperação judicial a importância a que se refere o inciso II do art. 86 desta Lei.

De fato, trata-se de espécie de compensação para aqueles que, assumindo riscos, vierem a colaborar para a superação de crise, justamente porque uma legislação vocacionada ao saneamento financeiro de empresas com problemas será inócua se não contemplar privilégios especiais àqueles que colaboraram efetivamente para o soerguimento da empresa deficitária.

Nessa linha de intelecção, asseverei, em sede doutrinária, que:

Não obstante as regras que buscam diminuir os riscos dos credores, em caso de inadimplência, de modo a facilitar a obtenção judicial (individual) do crédito, cuidou o legislador de buscar segurança para a proteção de determinados tipos de garantias contratadas antes da situação de crise, sobretudo quando se trata de capital de giro, e ocorre posteriormente a recuperação judicial ou falência.
O que a doutrina denomina de "trava bancária" foi antes examinado em caráter geral, e agora o faremos mais minudente.
Fábio Ulhoa ensina que a trava bancária "consiste em dois dispositivos da Lei de Falências, em que determinados créditos, normalmente titulados pelos Bancos (mas, em alguns casos, não só por eles), são poupados dos efeitos da recuperação judicial: §§ 3º e 4º do art. 49" (ob. cit., p. 61-62), não se aplicando para o § 5º seguinte.
Em relação ao § 3º, a trava bancária propriamente dita seria concernente aos créditos titulados pelo "proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis". As outras três travas constantes do mesmo dispositivo não seriam bancárias, "embora não existam quaisquer diferenças quanto ao fundamento e à extensão da exclusão dos efeitos da recuperação".
A matéria em exame é de extrema relevância, porquanto gravitam em torno dela dois interesses em conflito: o da sociedade em recuperação judicial e o do credor, instituição financeira, que recebeu títulos de crédito em garantia fiduciária de contrato de abertura de crédito.
Cumpre ressaltar, para logo, que, em se tratando de recuperação judicial, o interesse imediato de entrada de capital no caixa da empresa recuperanda, embora aparente o contrário, muitas vezes não significa a melhor solução para a manutenção da empresa, notadamente quando tal providência testilha com direitos de credores eleitos pelo sistema jurídico como de especial importância.
Isso porque, se as garantias conferidas aos credores, principalmente instituições financeiras, forem gradativamente minadas por decisões proferidas pelo Juízo da recuperação, é a própria sociedade em recuperação que poderá sofrer as consequências mais sérias, como, por exemplo, não conseguindo mais crédito junto ao sistema financeiro.
Por isso a importância de que as decisões proferidas no âmbito da recuperação judicial devem, sempre e sempre, ser precedidas de uma detida reflexão acerca de suas reais consequências, para que não se labore exatamente na contramão do propósito de preservação da empresa.
Por outro lado, em razão da importância do crédito bancário, seja para as empresas em normal situação financeira, seja para aquelas em recuperação judicial, é absolutamente justificável o especial tratamento conferido pelo legislador às instituições financeiras no âmbito do processo recuperacional - a chamada "trava bancária" na recuperação judicial.
(SALOMÃO, Luis Felipe e SANTOS, Paulo Penalva. Recuperação judicial, extrajudicial. Rio de Janeiro: Forense, 2015, p. 235-236)

5. De fato, em razão dos privilégios em mote, tais créditos têm sido objeto de intensa cizânia no âmbito da recuperação, já tendo esta Corte sido instada a se manifestar em diversas oportunidades. Assim:

i) pacificou-se a jurisprudência no sentido de que os créditos decorrentes de arrendamento mercantil ou com garantia fiduciária - inclusive os resultantes de cessão fiduciária - não se sujeitam aos efeitos da recuperação judicial. (REsp n. 1.263.500⁄ES, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 5⁄2⁄2013, DJe 12⁄4⁄2013);

ii) foi reconhecido que o credor fiduciário, ainda que não sujeito ao plano de reorganização, caso venha a ser nele incluído, não se submeterá à novação efetivada nem perderá o direito de se valer da execução individual, nos termos da lei de regência, devendo o credor ser mantido em sua posição privilegiada (REsp 1.207.117⁄MG, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 10⁄11⁄2015, DJe 25⁄11⁄2015).

iii) ficou decidido que os bens sobre os quais recaia a garantia, quando não forem imprescindíveis à atividade empresarial da sociedade, inviabilizando a empresa e os empregos ali gerados, poderão ser executados e excluídos do plano de recuperação (CC 131.656⁄PE, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Segunda Seção, julgado em 08⁄10⁄2014, DJe 20⁄10⁄2014; CC 110.392⁄SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 24⁄11⁄2010, DJe 22⁄03⁄2011;

iv) entendeu-se que a constituição da propriedade fiduciária, oriunda de cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis e de títulos de crédito, dá-se a partir da própria contratação, afigurando-se, desde então, plenamente válida e eficaz entre as partes, independentemente de registro, que seria relevante apenas para produzir efeitos em relação a terceiros, dando-lhes a correlata publicidade (REsp 1559457⁄MT, Rel. Ministro Marco Aurélio Bellizze, Terceira Turma, julgado em 17⁄12⁄2015, DJe 03⁄03⁄2016);

v) definiu-se que o credor proprietário de imóvel, quanto à retomada da posse direta do imóvel locado à sociedade empresária em recuperação judicial, não está sujeito aos efeitos da recuperação judicial (CC 122.440⁄SP, Rel. Ministro Raul Araújo, Segunda Seção, julgado em 14⁄08⁄2014, DJe 15⁄10⁄2014)

vi) ficou estabelecido que o crédito de honorários advocatícios sucumbenciais surgido posteriormente ao pedido de recuperação não se sujeita ao plano de recuperação e as execuções prosseguem, mas o juízo universal deve exercer o controle sobre atos de constrição ou expropriação patrimonial, aquilatando a essencialidade do bem à atividade empresarial (REsp 1298670⁄MS, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 21⁄05⁄2015, DJe 26⁄06⁄2015).

vii) determinou-se que os créditos de obrigação garantida por penhor (pignoratício) estão submetidos à recuperação judicial, não estando abrangidos pelas exceções dispostas no § 3°do artigo 49, e § 1° do art. 50, da LFR (REsp 1374534⁄PE, Rel. Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, julgado em 11⁄03⁄2014, DJe 05⁄05⁄2014).

6. Na hipótese ora em julgamento, houve cessão fiduciária de direitos remuneratórios futuros relativos a contrato de compra e venda de açucar (Instrumento de Contrato de Compra e Venda Açúcar Cristalizado VHP, Centrifugado, Puro e Cru de Cana de Açúcar n.° 30-90-80.005), celebrado com a Bunge Alimentos S⁄A, com interveniência de terceiros garantidores, nos termos do art. 66-B., § 3º, e seguintes da Lei 4728⁄65).

O empréstimo é em valor superior a R$ 22 milhões, com a emissão de 5 cédulas de crédito bancário em favor do Banco recorrido, tendo o credor ajuizado ação de execução no importe de R$ 6.664.216,46, pleiteando penhora on line dos ativos financeiros da devedora, como medida acautelatória (fls. 171-180).

Cumpre observar, para logo, que as Turmas da Seção de Direito Privado do STJ consolidaram o entendimento de que a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis possuem natureza jurídica de propriedade fiduciária, não se sujeitando aos efeitos da recuperação judicial, nos termos do art. 49, § 3º, da Lei nº 11.101⁄2005 (REsp 1263500⁄ES, Rel. Ministra Maria Isabel Gallotti, Quarta Turma, julgado em 05⁄02⁄2013, DJe 12⁄04⁄2013 e REsp 1202918⁄SP, Rel. Ministro Ricardo Villas Bôas Cueva, Terceira Turma, julgado em 07⁄03⁄2013, DJe 10⁄04⁄2013).

Nessa linha de raciocínio, resta definir se é possível a renúncia do credor de sua garantia fiduciária e, consequentemente, do benefício legal e, caso possível, se essa poderia se dar de forma tácita ou apenas de modo expresso.

A Lei n. 4.728⁄65, que regula a cessão fiduciária, estabelece:

Art. 66-B. O contrato de alienação fiduciária celebrado no âmbito do mercado financeiro e de capitais, bem como em garantia de créditos fiscais e previdenciários, deverá conter, além dos requisitos definidos na Lei n° 10.406, de 10 de janeiro de 2002 - Código Civil, a taxa de juros, a cláusula penal, o índice de atualização monetária, se houver, e as demais comissões e encargos. (Incluído pela Lei 10.931, de 2004)
[...]
§ 3° É admitida a alienação fiduciária de coisa fungível e a cessão fiduciária de direitos sobre coisas móveis, bem como de títulos de crédito, hipóteses em que, salvo disposição em contrário, a posse direta e indireta do bem objeto da propriedade fiduciária ou do título representativo do direito ou do crédito é atribuída ao credor, que, em caso de inadimplemento ou mora da obrigação garantida, poderá vender a terceiros o bem objeto da propriedade fiduciária independente de leilão, hasta pública ou qualquer outra medida judicial ou extrajudicial, devendo aplicar o preço da venda no pagamento do seu crédito e das despesas decorrentes da realização da garantia, entregando ao devedor o saldo, se houver, acompanhado do demonstrativo da operação realizada.
[...]
§ 5° Aplicam-se à alienação fiduciária e à cessão fiduciária de que trata esta Lei os arts. 1.421, 1.425, 1.426, 1.435 e 1.436 da Lei nº 10.406, de 10 de janeiro de 2002.

Dessarte, verifica-se que o art. 1.436 do CC⁄2002 - que trata, em específico, da extinção do penhor, espécie de garantia real que recai sobre coisa móvel - é que irá reger, no ponto, a matéria atinente à extinção da garantia fiduciária.

Nesse passo, prevê o dispositivo, dentre as várias formas de extinção do penhor, a renúncia, que poderá se dar de forma expressa (inciso III) ou presumida (§ 1°), verbis:

Art. 1.436. Extingue-se o penhor:
I - extinguindo-se a obrigação;
II - perecendo a coisa;
III - renunciando o credor;
IV - confundindo-se na mesma pessoa as qualidades de credor e de dono da coisa;
V - dando-se a adjudicação judicial, a remissão ou a venda da coisa empenhada, feita pelo credor ou por ele autorizada.
§ 1° Presume-se a renúncia do credor quando consentir na venda particular do penhor sem reserva de preço, quando restituir a sua posse ao devedor, ou quando anuir à sua substituição por outra garantia.
§ 2° Operando-se a confusão tão-somente quanto a parte da dívida pignoratícia, subsistirá inteiro o penhor quanto ao resto.

Portanto, com a subsunção da norma à espécie, conclui-se que, em regra, a renúncia à garantia fiduciária deverá ocorrer de forma expressa pelo credor, cabendo, excepcionalmente, a presunção de abdicação de tal direito.

É o que leciona a doutrina especializada:

Permite-se ao credor renunciar à garantia, sem com isso provocar a extinção da obrigação principal. Por importar em abdicação de direitos, tal renúncia deve ser interpretada restritivamente (v. art. 114), não admitindo, em regra, presunção, salvo nas hipóteses enumeradas pelo §1°.
(TEPEDINO, Gustavo. Código civil interpretado conforme a constituição da república. Vol. II. Rio de Janeiro: Renovar, 2011, p. 879)
__________________
A renúncia à garantia é ato unilateral, independendo de aceitação. Deve ser expressa. Como se trata de ato de despojamento de bens, requer plena capacidade de alienar. No entanto, o art. 1.436, § 1° (antigo art. 803) estabelece três hipóteses de presunção relativa de renúncia ao penhor.
(VENOSA, Sílvio de Salvo. Direito civil: direitos reais. São Paulo: Atlas, 2003, p. 501)

E também ao comentar especificamente o art. 66-B, §5°, da Lei 4.728⁄1965:

Consideram-se causas de extinção da Alienação Fiduciária em Garantia (artigo, 66-B, § 5°, da Lei n° 4.728⁄65):
[...]
c) a renúncia do Credor-Fiduciário, presumindo-se tal renúncia se o Credor consentir na venda particular do bem alienado fiduciariamente, sem reserva de preço, quando restituir sua posse ao devedor ou anuindo à substituição por outra garantia;
(RONCONI, Diego Richard. A responsabilidade civil nos contratos de alienação fiduciária em garantia. Florianópolis: OAB⁄SC, 2006, p. 221)

Importante destacar que, em matéria correlata, o STJ pacificou-se, com base na legislação falimentar anterior, entendendo ser necessária a renúncia expressa do credor à sua condição privilegiada.

Nesse sentido:

COMERCIAL. CONCORDATA PREVENTIVA. EXECUÇÃO. SUSPENSÃO. CRÉDITO PRIVILEGIADO. GARANTIA REAL. HABILITAÇÃO. RENÚNCIA TÁCITA INADMISSÍVEL. NECESSIDADE DE EXPRESSA E FORMAL RENÚNCIA AO PRIVILÉGIO. PROSSEGUIMENTO DA COBRANÇA. DECRETO-LEI N. 7.661⁄45, ART. 17. CC, ART. 759.
I. A mera habilitação do crédito garantido com ônus real na concordata preventiva não importa em renúncia à sua condição privilegiada, que há de ser sempre expressa e não tácita, de modo que é possível ao credor hipotecário prosseguir na execução.
II. Precedentes do STJ.
III. Recurso especial conhecido e provido.
(REsp 117.110⁄MG, Rel. Ministro ALDIR PASSARINHO JUNIOR, QUARTA TURMA, julgado em 16⁄05⁄2002, DJ 19⁄08⁄2002, p. 166)
___________________
DIREITO COMERCIAL. CREDOR COM GARANTIA REAL. CONCORDATA.
HABILITAÇÃO. NECESSIDADE DE RENÚNCIA EXPRESSA À GARANTIA. DOUTRINA. PRECEDENTES. RECURSO PROVIDO.
I - Nos termos do art. 147 da Lei de Falências, apenas os credores quirografários estão sujeitos aos efeitos da concordata. Destarte, o credor privilegiado, que objetiva ingressar nessa categoria, deve renunciar ao seu direito de garantia.
II - Na linha de precedente da Turma e da boa doutrina, essa renúncia há de ser expressa e inequívoca.
(REsp 118.042⁄SP, Rel. Ministro SÁLVIO DE FIGUEIREDO TEIXEIRA, QUARTA TURMA, julgado em 23⁄03⁄1999, DJ 11⁄10⁄1999, p. 72)

Destaque-se que um dos fundamentos para tal embasamento foi justamente o art. 802, III, do CC⁄1916 - que também tratava da extinção do penhor legal -, sendo que, como bem asseverou o Ministro Sálvio de Figueiredo, a questão, de início, era objeto de intensa divergência perante os Ministros desta Casa:

Como se vê, apenas os credores quirografários estão sujeitos aos efeitos da concordata. O credor privilegiado, destarte, para ingressar nessa categoria, deve necessariamente renunciar ao seu direito de garantia. A pergunta que fica, portanto, é de que forma essa renúncia deve ocorrer.
Esta Turma, ao cuidar de caso em que o credor privilegiado impugnava sua inclusão como credor quirografário, colecionado inclusive como paradigma pela recorrente, teve oportunidade de firmar a tese no sentido de que "a renúncia ao privilégio há de ser expressa e inequívoca" (REsp n. 16.638-MG, DJ 21.9.92).
Na ocasião do julgamento, o Ministro Athos Gusmão Carneiro, na qualidade de relator, expressou:
"O credor privilegiado, para ser tido como havendo renunciado ao privilégio, há de o fazer expressamente, não se podendo admitir, como no caso em análise, que o mero silêncio do credor quanto à inclusão de seu crédito deva implicar em renúncia à vantagem decorrente do art. 17 do D.Lei 413, de 09.01.69, norma esta portanto realmente contrariado pelo v. aresto recorrido, e bem assim o art. 147, caput, da Lei falencial.
Nesse sentido, a lição de Miranda Valverde:
"Já que somente os credores quirografários têm qualidade para se habilitar no processo de concordata preventiva, é claro que as impugnações dos créditos declarados não poderão ter por base a classificação deles, e, sim, a sua legitimidade ou importância (art. 87). Pode, certamente, 0 credor renunciar ao privilégio ou à garantia real, que assegura o pagamento preferencial do seu crédito. Tomar-se-á quirografário. A renúncia, porém, há de ser expressa e só poderá ser feita por quem dispõe do crédito. Nos casos de representação legal ou de administração de bens alheios, decidirão as normas que regulam as atribuições do representante ou administrador e lhe fixam os poderes" ("Comentários à Lei de Falências", vol. II, p. 417, n. 980).
(...).
Ora, como bem alega o recorrente, se mesmo tendo o credor habilitado seu crédito não se pode disso deduzir renúncia ao privilégio, com mais razão no caso presente, em que o Banco não formulou habilitação e pretende a exclusão de seu crédito do rol dos abrangidos pelo processo concordatário".
Esse precedente, aliás, se arrimou em julgado do Supremo Tribunal Federal, também colacionado como divergente pela recorrente, que se ajusta como uma luva à espécie, verbis:
"Crédito privilegiado. A habilitação, na concordata preventiva, de credor privilegiado, não importa, por si só, renúncia ao privilégio, no juízo da falência, negada a concordata. Não se presume, por força daquela habilitação, renúncia ao privilégio"(RTJ 81⁄431).
3. Não se nega, é bem verdade, que no REsp 23.103-RJ, esta mesma Quarta Turma, por maioria de votos(3x2), sob a relatoria do Ministro Torreão Braz, adotou entendimento contrário, pela validade da renúncia implícita. Daquele julgado, colho do voto do Ministro Dias Trindade:
"...entendo que a renúncia à garantia real para se poder ingressar com pedido falimentar há de ser prévia; não é possivel ter-se a alegação como renúncia implícita. Assim, dá-se ao credor uma arma muito mais poderosa, muito mais aviltante para o devedor do que se ele fosse excutir o seu crédito como garantia real. Para requerer falência precisava antes declarar que renunciava ao seu crédito, para então entrar na falência como credor".
Em que pese ter acompanhado, naquela oportunidade, a douta maioria, sem tecer considerações, melhor examinando o tema tenho por bem retomar à primeira orientação, na linha dos argumentos acima expostos, notadamente sob o fundamento de que a renúncia em princípio não se presume, devendo ser interpretada restritivamente.
4. Ademais, é de observar­se que os créditos do recorrido estão garantidos através de alienação fiduciária, penhor real e penhor de crédito, sendo certo, nos termos do art. 802­III (também aplicável à alienação fiduciária por força do § 7° do art. 1° do Decreto-Lei 911⁄69) que uma das formas de extinção do penhor é a renúncia do credor à sua garantia.
Washington de Barros Monteiro, a propósito do tema, leciona:
"Em terceiro lugar, resolve-se o penhor pela renúncia do credor (art. 802, n. III). O credor pode, evidentemente, abrir mão da garantia real outorgada. Mas só se admite tal desistência se civilmente capaz o renunciante, isto é, se tiver a livre disposição de seus bens, exigindo-se ainda que o ato de renúncia se externe de modo válido em direito, por escrito devidamente formalizado, ou por termo nos autos" (Curso de Direito Civil, "Direito das Coisas", Saraiva, 26ª ed., pág. 387).
Outras, outrossim, não são as lições de Marco Aurélio S. Viana (Curso de Direito Civil, Del Rey, vol. 3, capitulo 27, pág. 299) e Maria Helena Diniz (Código Civil Anotado, Saraiva, pág. 558).
Em conclusão, de uma forma ou de outra, a renúncia deve ser expressa.

7. Apesar disso, não se pode olvidar que o penhor e a alienação fiduciária são espécies diversas de garantia real.

Fábio Ulhoa leciona que:

As garantias reais classificam-se em duas categorias: direitos reais de garantia e direitos reais em garantia. A distinção foi introduzida na doutrina brasileira por Pontes de Miranda, ao discutir a dação em garantia de direitos reais sobre coisa alheia. José Carlos Moreira Alves, ao tratar da natureza e estrutura da alienação fiduciária, recuperou a distinção de Pontes de Miranda, averbou ter sido inspirada na doutrina alemã e a estendeu aos direitos reais ditos ilimitados.
Os direitos reais de garantia são o penhor, a hipoteca e a anticrese; os direitos reais em garantia, por sua vez, são a alienação fiduciária em garantia e a cessão fiduciária de direitos creditórios.
Os direitos reais de garantia procuram assegurar o cumprimento de obrigação mediante a instituição de um direito real titulado pelo credor sobre bem da propriedade do devedor. Por vezes, a posse direta do bem onerado é transmitida ao titular da garantia real, como no penhor comum; mas em nenhuma hipótese o devedor deixa de ser o seu proprietário, podendo até mesmo, se achar interessado, alienar o bem gravado. A seu turno, nos direitos reais em garantia, o cumprimento da obrigação é garantido pela transferência do bem onerado à propriedade do credor. O sujeito ativo da obrigação garantida passa a titular a propriedade resolúvel do bem. Aqui, também, por vezes a posse direta do bem onerado é transmitida ao titular da garantia, como na cessão fiduciária de direito creditório; por vezes fica em mãos do devedor, na condição de depositário.
Pois bem, no § 3° do art. 49, a LF disciplina os direitos dos credores titulares de direito real em garantia, enquanto no § 5° deste dispositivo são disciplinados os dos titulares de direito real de garantia.
(COELHO, Fábio Ulhoa. Comentários à nova lei de falências e de recuperação de empresas. 6 ed. São Paulo: Saraiva, 2014, p. 188)

E conclui:

É relevante a classificação da garantia real numa ou noutra categoria em vista da forma de sua efetivação. Quando se cuida de direito real de garantia, a efetivação alcança-se mediante expropriação judicial do bem (no bojo de execução individual ou concursal); enquanto a de direito real em garantia faz-se pela consolidação do bem garantido no patrimônio do credor.
(A trava bancária. Revista do advogado, n. 105, set. 2009, p. 62)

A Quarta Turma também já assentou a diferença dos institutos:

DIREITO RECUPERACIONAL E PROCESSUAL CIVIL. RECURSO ESPECIAL. OMISSÃO, CONTRADIÇÃO OU OBSCURIDADE. INEXISTÊNCIA. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. PENHOR. DIREITO REAL DE GARANTIA. INCLUSÃO ENTRE AS EXCEÇÕES AOS SEUS EFEITOS, EM VISTA DO DISPOSTO NOS ARTS. 49, § 3º E 50, § 1º, LEI N. 11.101⁄2005. DESCABIMENTO. ADEQUADA EXEGESE. DISPOSITIVOS QUE NÃO IMPEDEM A ALIENAÇÃO DE BEM QUE CONSTITUI GARANTIA REAL, MAS SIM OS DIREITOS REAIS EM GARANTIA, ISTO É, APENAS AQUELES BENS QUE, ORIGINARIAMENTE DO DEVEDOR, PASSAM À PROPRIEDADE DO CREDOR. O ART. 59 DA LEI N. 11.101⁄2005 ESTABELECE QUE O PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL IMPLICA NOVAÇÃO DOS CRÉDITOS ANTERIORES AO PEDIDO E OBRIGA O DEVEDOR E TODOS OS CREDORES A ELE SUJEITOS, SEM PREJUÍZO DAS GARANTIAS. CONTUDO, LIMITA-SE À RELAÇÃO JURÍDICA MATERIAL EXISTENTE ENTRE O CREDOR E O EMPRESÁRIO OU SOCIEDADE EMPRESÁRIA EM RECUPERAÇÃO, ALÉM DO SÓCIO SOLIDÁRIO, NÃO BENEFICIANDO COOBRIGADOS, FIADORES E OBRIGADOS DE REGRESSO.
1. Por fatores variados, muitas vezes exógenos - como crise econômica segmentada no setor em que atua o empresário individual ou sociedade empresária -, pode advir crise financeira, com quebra do fluxo entre receita e despesa. Nesse passo, se ainda há viabilidade econômica e convier ao interesse econômico e social - perspectiva de interesse público que legitima a intervenção do Judiciário - é possível a homologação do plano de recuperação judicial da empresa.
2. Com efeito, "[a] função social da empresa exige sua preservação, mas não a todo custo. A sociedade empresária deve demonstrar ter meios de cumprir eficazmente tal função, gerando empregos, honrando seus compromissos e colaborando com o desenvolvimento da economia, tudo nos termos do art. 47 da Lei nº 11.101⁄05". (AgRg no CC 110250⁄DF, Rel. Ministra NANCY ANDRIGHI, SEGUNDA SEÇÃO, julgado em 08⁄09⁄2010, DJe 16⁄09⁄2010)
3. Os arts. 49 e 50, §1º, da Lei 11.101⁄2005 não eximem dos efeitos da recuperação judicial os direitos reais de garantia, mas sim os direitos reais em garantia, isto é, apenas aqueles bens que, originariamente do devedor, passam à propriedade do credor (propriedade resolúvel, desconstituída com o adimplemento da obrigação garantida), cuja efetivação do direito se faz pela consolidação do bem garantido no patrimônio deste, e não por expropriação judicial.
4. Ademais, é bem de ver que os direitos reais de garantia têm característica de acessoriedade, não subsistindo por si só, cessando, pois, a sua existência com a extinção da obrigação garantida. Com efeito, o art. 59 da Lei n. 11.101⁄2005 estabelece que o plano de recuperação judicial implica novação dos créditos anteriores ao pedido e obriga o devedor e todos os credores a ele sujeitos.
5. Registre-se que, nessa hipótese, à luz do disposto nos arts. 6º e 49, § 1º c⁄c art. 59, caput, da Lei n. 11.101⁄2005, é relevante consignar que, evidentemente, a submissão limita-se à relação jurídica material existente entre o credor e o empresário ou sociedade empresária em recuperação, além do sócio solidário, não resultando, conforme expressa ressalva do caput do art. 59 da Lei n. 11.101⁄2005 em "prejuízo das garantias", de modo que, se na relação há coobrigados, fiadores e obrigados de regresso, os credores do devedor em recuperação judicial conservam seus direitos e privilégios contra aqueles, não impedindo a recuperação judicial o curso das execuções, no tocante aos coobrigados, fiadores e obrigados de regresso.
6. Recurso especial provido para restabelecer a decisão de primeira instância.
(REsp 1374534⁄PE, Rel. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO, QUARTA TURMA, julgado em 11⁄03⁄2014, DJe 05⁄05⁄2014)

Nada obstante, como se percebe, foi a própria Lei n° 4.728⁄1965 que determinou, expressamente, a aplicação do regramento disposto no art. 1.436 do CC⁄2002 ao instituto da alienação fiduciária e da cessão fiduciária em garantia.

8. No presente caso, o acórdão impugnado entendeu que o recorrido não teria renunciado à garantia fiduciária ao requerer, em execução, a penhora on line dos ativos financeiros da recuperanda, uma vez que tal pedido "visou prevenir o juízo de eventual insuficiência da garantia contratual", não se pretendendo sua substituição (fl. 584).

Realmente, penso não há falar em renúncia, haja vista que, desde a inicial da execução, o exequente, ora recorrido, postula, "com fundamento no art. 615, III do CPC, que sempre permitiu ao credor pleitear medidas acautelatórias urgentes", o deferimento liminar da "indisponibilidade dos ativos financeiros em nome dos devedores, até o limite da dívida" (fl. 175), tendo prestado os seguintes esclarecimentos sobre as garantias relativas aos seus empréstimos:

25. Não se imagine que o fato de, aparentemente, o débito contar com diversas garantias impediria o deferimento da medida acautelatória pleiteada no capítulo anterior.
26. O credor, que melhor do que ninguém sabe zelar por seus próprios interesses, constatou que as garantias do débito não são, ao menos nesse momento, aptas a assegurar a sua satisfação.
27. A hipoteca do imóvel é em 3° grau e foi dado em garantia apenas 50% da fração ideal dele. Além disso, o valor da dívida da hipoteca de 1° grau é de R$ 35.000.000,00 (cf. doc. 2-C, r. 05 c⁄c av. 06) e o da hipoteca de 2° grau é de R$ 22.400.000,00 (Cf. doc. 2-C, r. 07), ambas tendo como credora a Bungue Fertilizantes S⁄A. O imóvel, adquirido pela executada LOTAPAR, em 2001, por R$ 1.100.000,00 (cf. doc. 2-C, r.04), é manifestamente insuficiente para garantir essas dívidas milionárias.
28. As ações das empresas BENALCOOL já foram alienadas pela AGRIHOLDING e parte do preço obtido foi utilizado na liquidação parcial da dívida com o ora exequente. Já as ações da EVEREST, também empenhadas ao ora exequente, valem, no presente momento, muito pouco, seja porque se trata de empresa pré-operacional, que ainda precisa de pesados investimentos para começar a produzir, seja, principalmente, em virtude da sua periclitante situação financeira, exteriorizada, de modo inquestionável, pela inclusa ficha do SERASA, que demonstram existirem contra ela nada menos do que 242 protestos, 17 ações judiciais e 7 pendências financeiras (doc. 16).
29. Por fim, não qualquer esperança, no curto prazo, de que os direitos creditórios contra a BUNGUE ALIMENTOS, cedidos fiduciariamente ao exequente pelas duas últimas executadas, sejam pagos, pois a BUNGUE já informou ao banco que as devedoras inadimpliram a obrigação de lhe entregar os produtos prometidos. Sendo essa entrega que não ocorreu o fato gerador dos créditos cedidos fiduciariamente, é evidente que a BUNGUE não efetuará os pagamentos.
30. Assim, considerando que o §1° do art. 655 do CPC não consagra regra absoluta, como deixa claro o advérbio "preferencialmente", nele incluído pela Lei n° 11.382⁄2006, é perfeitamente lícito ao credor requerer recaia a penhora - e também a medida acautelatória que nela se converterá - sobre bens diversos daqueles dados em garantia, especialmente em casos como o presente em que se demonstrou que, ao menos por ora, as garantias não são aptas a garantir a satisfação da dívida. (Se, no futuro, se constatar que as dívidas garantidas pelas hipotecas de 1° e 2° graus foram pagas, que a EVEREST começou a operar e deixou para trás o estado pré-falimentar em que se encontra ou que os produtos vendidos à BUNGUE foram entregues, aí então as garantias serão mais efetivas e o exequente poderá requerer, caso o juízo ainda não esteja garantido, que a penhora recaia sobre elas).
(fls. 177-179)

Assim, não se vislumbra renúncia expressa nem tácita da garantia fiduciária pelo credor, mas sim, em razão das circunstâncias do caso, como medida acautelatória, pedido de penhora do ativo até que as garantias fossem devidamente efetivadas, uma vez que a recorrente (pelo menos ao que se tem notícia nos autos), até o momento, não entregou o produto devido à Bunge Alimentos, cujos direitos remuneratórios seriam devidos, em razão da cessão fiduciária; por isso, sequer é possível a execução da garantia objeto da cessão fiduciária.

9. Ante o exposto, nego provimento ao recurso especial.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
QUARTA TURMA
Número Registro: 2011⁄0294748-1
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.338.748 ⁄ SP

Números Origem: 34616552010 346165520108260000 5760120090696775 990100346164

PAUTA: 02⁄06⁄2016 JULGADO: 02⁄06⁄2016

Relator
Exmo. Sr. Ministro LUIS FELIPE SALOMÃO

Presidente da Sessão
Exma. Sra. Ministra MARIA ISABEL GALLOTTI

Subprocurador-Geral da República
Exmo. Sr. Dr. MARCELO ANTONIO MOSCOGLIATO

Secretária
Dra. TERESA HELENA DA ROCHA BASEVI

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : COMPANHIA BRASILEIRA DE AÇÚCAR E ÁLCOOL - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL E OUTRO(S)
ADVOGADOS : JOEL LUÍS THOMAZ BASTOS E OUTRO(S)
NAYARA FONSECA CUNHA E OUTRO(S)
RECORRIDO : BANCO BTG PACTUAL S.A
ADVOGADO : NATÁLIA DINIZ DA SILVA E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Obrigações - Espécies de Contratos - Contratos Bancários

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia QUARTA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Quarta Turma, por unanimidade, indeferiu o pedido de adiamento do julgamento e negou provimento ao recurso especial, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Raul Araújo, Maria Isabel Gallotti (Presidente), Antonio Carlos Ferreira e Marco Buzzi votaram com o Sr. Ministro Relator.




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