Bruno Oliveira Castro Cristiano Imhof

LEI DE RECUPERAÇÃO DE EMPRESAS E FALÊNCIA INTERPRETADO

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STJ. As decisões da assembleia de credores representam o veredito final a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores

Data: 30/06/2016

A parte recorrente ainda se insurge contra o disposto no art. 47 da Lei n. 11.101⁄2005, argumentando que não se pode homologar o plano de recuperação na medida em que se afigura economicamente inviável, tratando-se de verdadeira liquidação de patrimônio da empresa em detrimento do direito de credores e empregados. Expõe outras considerações, inclusive relativas a valores, e afirma que é possível o calote a grande credores e que a empresa e sua função social não serão preservadas, complementando:

"O caso é de falência, pois o passivo de GIMENES é muito superior ao ativo, ao ponto de a recuperação não ser possível. Insistir nessa recuperação é prorrogar a espera do inevitável. E a decretação de quebra não impede que se proceda à venda das unidades produtivas ou mesmo à transferência da sua gestão para credores e empregados. Mesmo com a quebra, muitas medidas podem ser adotadas para salvaguardar empregos, a função social da empresa e o interesse dos credores. O que não se pode admitir é travestir de recuperação judicial uma evidente liquidação de patrimônio da empresa, com proteção dos acionistas" (fl. 1.190).

Ressalto que "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (art. 47 da Lei n. 11.101⁄2005).

Na recuperação judicial, entre outras matérias, compete à assembleia geral de credores decidir a respeito da aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. Referida competência é ato tipicamente negocial e extrajudicial, sendo realizado com base nos interesses relacionados com a superação da situação de crise econômico-financeira em que se encontra a empresa.

Sobre a matéria, a lição de Jorge Lobo:

"A assembléia geral de credores é um órgão da ação de recuperação judicial e do processo de falência porque incumbido, por lei, de tomar as deliberações do interesse dos credores, às quais ficam subordinados os que votaram a favor, os que foram contrários à decisão da maioria, os que se abstiveram de participar do pleito e os ausentes (art. 59 da LRE).

Anote-se que a assembléia geral de credores não é um ato processual, pois: a) não se realiza na sede do juízo, mas em local escolhido pelo administrador judicial; b) não é presidida pelo juiz da causa, nem secretariada por serventuário público, mas pelo administrador judicial, secretariado por um dos credores presentes ao conclave; c) a ata dos trabalhos não é redigida por um auxiliar do juízo nem assinada pelo juiz, mas redigida pelo credor que for escolhido secretário e assinada pelo administrador judicial e por credores em número legal; d) o sujeito passivo da ação de recuperação judicial - o devedor -, que, no processo civil comum, deve, obrigatoriamente, estar presente, na assembléia geral de credores é pessoa estranha, só podendo dela participar se convidado pelos credores ou determinado pelo juízo, salvo quando a deliberação for sobre o plano de recuperação; e) nas ações judiciais, o credor é obrigatoriamente representado por advogado, para configurar-se a legitimatio ad processum; na assembléia geral de credores, o credor pode comparecer pessoalmente ou ser representado por qualquer pessoa, seja ou não advogado; f) o exame, a discussão e a deliberação das matérias constantes da ordem do dia são atos extrajudiciais e não processuais; g) as procurações outorgadas pelos credores a seu mandatário são ad negotia, entregues ao administrador judicial, e não ad judicia, estranhas nos autos; h) a decisão sobre o plano de recuperação é privativa da assembléia geral de credores, e não do juízo, que se limita a homologá-la, salvo na hipótese do cramdown; e i) a assembléia geral de credores é soberana, só se admitindo a intervenção do juízo a posteriori, para controle da legalidade formal do ato." (Comentário à Lei de Recuperação de Empresa e Falência. Coordenadores Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 93⁄94.)

O que a assembleia decidir representa o veredito final dos credores a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores. São funções diferentes e que em nada se confundem.

A propósito, menciono os seguintes precedentes:

"DIREITO EMPRESARIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. CONTROLE JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei n. 11.101⁄2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear.

2. O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação - no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito -, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, Enunciados n. 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial CJF⁄STJ.

3. Recurso especial não provido." (REsp n. 1.359.311⁄SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 30⁄9⁄2014.)

"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.

2. Recurso especial conhecido e não provido." (REsp n. 1.314.209⁄SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 1º⁄6⁄2012.)

Ratificando a soberania da deliberação da assembleia, confiram-se os comentários de Luiz Roberto Ayoub e de Cássio Cavalli:

"A assembleia-geral de credores é soberana para deliberar acerca do plano de recuperação judicial e, também, sobre as demais matérias afeitas à sua competência. Conforme a lição de Alberto Camiña Moreira, '[a]o atribuir a esse órgão do processo concursal tal atribuição, a lei o fez em tom de exclusividade. Nenhum outro órgão recebeu, concorrentemente, tal tarefa; nem o juiz'.

A assembleia-geral de credores é soberana para aprovar o plano e suas cláusulas, bem como para propor alteração ao plano, ou deliberar por sua rejeição. Afirmar-se a soberania da assembleia significa que, se for deliberado pela aprovação do plano, ao juiz não resta alternativa senão homologá-lo. Por conseguinte, 'o poder para a concessão do benefício através da aprovação do plano não está mais concentrado no juiz de direito'. A deliberação acerca da viabilidade econômica do plano compete exclusivamente aos credores, sem que o magistrado possa adentrar na investigação desta viabilidade. Conforme se lê no Enunciado 46 da Primeira Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: 'Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores'. Ademais, não pode o juiz alterar o plano aprovado em assembleia, nem o pode o Ministério Público." (Op. cit., p. 251⁄253.)

Ressalte-se ainda que as alegações da parte referentes aos aspectos econômicos e patrimoniais do plano de recuperação em muito são discrepantes daquilo que constatou o juiz da causa ao decidir pela viabilidade da aprovação do plano de recuperação, in verbis:

"Também carece de amparo a alegação de que o plano de recuperação é inviável aos credores e empregados. Como bem salientou o Representante do Ministério Público, a aprovação do plano visa garantir, justamente, os direitos dos credores e empregados, além de preservar a empresa, com vistas à sua função social. Em outras palavras, pode-se concluir que a rejeição do plano de recuperação e eventual decretação da falência da recuperanda poderiam trazer conseqüências nefastas ao credores (sobretudo quirografários), empregados e, de um modo geral, à sociedade.

Cumpre observar, por oportuno, que a Lei nº 11.101⁄05 permite a venda de unidades produtivas como meio de recuperação judicial, sendo certo que, no caso dos autos, a alienação não importará em liquidação da recuperanda, que continuará, nos termos do plano, a operar na distribuição e logística.

De qualquer forma, a aprovação do plano pelos credores presentes à Assembléia afasta a possibilidade de se rediscutir a sua viabilidade econômica se social, questão superada pela vontade da maioria presente ao ato" (fl. 41).

Mais uma vez, transcrevo trecho do parecer utilizado como reforço de fundamentação pelo Tribunal de origem:

"Por fim, em relação à inviabilidade do plano, tem-se que é matéria de exclusivo exame por parte dos credores, que o aceitaram, escapando ao Poder Judiciário deliberação em sentido contrário. Destinatários do plano de recuperação são os credores. Não há previsão normativa de atuação jurisdicional com a finalidade de julgar o plano de recuperação. A menos que alguma previsão do plano venha a incidir em ofensa a norma de ordem pública, em alguma espécie de inconstitucionalidade ou, enfim, em algum tipo de abuso, o Poder Judiciário não examina o plano de recuperação e sua viabilidade" (fl. 1.141).

Não constatada, pois, nenhuma ilegalidade evidente, meras alegações voltadas à alteração do entendimento do Tribunal de origem acerca da viabilidade econômica do plano de recuperação da empresa não são suficientes para reformar a homologação anteriormente deferida.

Íntegra do acórdão:

RECURSO ESPECIAL Nº 1.513.260 - SP (2011⁄0297277-3)

RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : BRF S.A
ADVOGADOS : SÍLVIA EDUARDA RIBEIRO COELHO E OUTRO(S)
PEDRO DA SILVA DINAMARCO E OUTRO(S)
RECORRIDO : SUPERLOG LOGÍSTICA S⁄A - SUCESSOR
_ : SUPERMERCADO GIMENES S⁄A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADOS : CLARA MOREIRA AZZONI
ANA PAULA COMODO E OUTRO(S)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DO CPC⁄1973. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EDITAL DE INTIMAÇÃO. IRREGULARIDADE FORMAL. INEXISTÊNCIA. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO. DESNECESSIDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. RENÚNCIA. PLANO DE RECUPERAÇÃO. RECONHECIMENTO DA VIABILIDADE ECONÔMICA.

1. Não procede a arguição de ofensa aos arts. 131 e 535, II, do CPC quando o Tribunal a quo se pronuncia, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia.

2. Somente se pronuncia a nulidade do ato com a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorre quando descumprido o prazo exigido para a realização de primeira convocação nem sequer instalada.

3. As deliberações a serem tomadas pela assembleia de credores restringem-se a decisões nas esferas negocial e patrimonial, envolvendo, pois, os destinos da empresa em recuperação. Inexiste ato judicial específico que exija a participação do advogado de qualquer dos credores, razão pela qual é desnecessário constar do edital intimação dirigida aos advogados constituídos.

4. É possível ao credor fiduciário renunciar aos efeitos privilegiados que seu crédito lhe garante por força de legislação específica. Essa renúncia somente diz respeito ao próprio credor renunciante, pois o ato prejudica a garantia a que tem direito, sendo desnecessária a prévia anuência de todos os outros credores quirografários.

5. As decisões da assembleia de credores representam o veredito final a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores.

6. Não constatada nenhuma ilegalidade evidente, meras alegações voltadas à alteração do entendimento do Tribunal de origem quanto à viabilidade econômica do plano de recuperação da empresa não são suficientes para reformar a homologação deferida.

7. Recurso especial conhecido e desprovido.

ACÓRDÃO

Vistos, relatados e discutidos estes autos em que são partes as acima indicadas, acordam os Ministros da TERCEIRA TURMA do Superior Tribunal de Justiça, na conformidade dos votos e das notas taquigráficas a seguir, por unanimidade, conhecer do recurso especial e negar-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator. Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

Dr(a). PEDRO DA SILVA DINAMARCO, pela parte RECORRENTE: BRF S.A

Brasília (DF), 05 de maio de 2016(Data do Julgamento)

MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Relator

RECURSO ESPECIAL Nº 1.513.260 - SP (2011⁄0297277-3)
RELATOR : MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA
RECORRENTE : BRF S.A
ADVOGADOS : SÍLVIA EDUARDA RIBEIRO COELHO E OUTRO(S)
PEDRO DA SILVA DINAMARCO E OUTRO(S)
RECORRIDO : SUPERLOG LOGÍSTICA S⁄A - SUCESSOR
_ : SUPERMERCADO GIMENES S⁄A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADOS : CLARA MOREIRA AZZONI
ANA PAULA COMODO E OUTRO(S)

RELATÓRIO

O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA:

Na origem, SUPERMERCADO GIMENES S⁄A requereu sua recuperação judicial, cujo processamento foi deferido. Com a apresentação do plano de recuperação e ante as objeções apresentadas, foi convocada assembleia geral de credores, que, por maioria, aprovou referido plano.

Após manifestações de alguns credores, o juiz da 3ª Vara Cível da comarca de Sertãozinho (SP) homologou o plano de recuperação judicial, conforme decisão de fls. 35⁄43.

Insatisfeita, PERDIGÃO S.A. interpôs agravo de instrumento, que foi objeto de julgamento pelo Tribunal de Justiça do Estado de São Paulo. Eis a ementa do julgado:

"Recuperação judicial. Concessão. Inexistência de nulidade da assembléia de credores por intimação deficiente dos credores quirografários. Legitimidade de renúncia de credores fiduciários ao privilégio, teriam feito acordo com a recuperanda e participaram da assembléia como quirografários, vendo nisso a agravante violação a dispositivos da nova LRE. Inviabilidade do plano, que albergaria verdadeira liquidação do patrimônio. Entretanto, como tem decidido a Câmara Especial, essa é matéria a ser deslindada pelos credores, em assembléia, e jamais pelo juiz, que não tem o direito, na nova lei, de deixar de homologar o plano aprovado pelos credores, sobretudo e unicamente sob o argumento de que o mesmo e inviável.
Agravo de instrumento não provido" (fl. 1.127).

Os embargos de declaração opostos foram rejeitados (fls. 1.156⁄1.163).

Contra referido julgado, PERDIGÃO S.A. interpôs recurso especial com fundamento no art. 105, III, "a", da Constituição Federal. Aponta violação dos seguintes artigos:

a) 131 e 535, II, do Código de Processo Civil caso se entenda que o Tribunal de origem não se manifestou expressamente a respeito das questões invocadas;

b) 36 da Lei n. 11.101⁄2005, sustentando que houve intimação deficiente dos credores quirografários, pois, "embora os VV. acórdãos tenham expressamente reconhecido que não foi respeitada a antecedência mínima de 15 (quinze) dias para a convocação da assembleia, ignoraram o descumprimento dessa solenidade sob a simples justificativa de que a ocorrência da assembleia em segunda convocação sanaria o vício" (fl. 1.181);

c) 236, § 1º, do CPC e 7º, § 2º, da Lei n. 11.101⁄2005, defendendo ser obrigatório que no edital de convocação dos credores publicado no diário oficial também conste o nome dos advogado dos credores que já estivessem constituídos nos autos do processo de recuperação judicial da empresa;

d) 38, 39, 41, 44 e 45 da Lei n. 11.101⁄2005 e 472 do CPC, alegando não ser possível a inclusão dos credores fiduciários no concurso da recuperação, com direito a voz e voto na assembleia geral, sem que haja a prévia anuência dos demais credores quirografários; e

e) 47 da Lei n. 11.101⁄2005, argumentando que "o plano de recuperação judicial é economicamente inviável e flagrantemente ilegal e que caberia ao Poder Judiciário intervir em favor dos credores e empregados, visando a evitar que o instituto da recuperação transforme-se no apanágio do calote".

Afirma, em continuidade, que o plano homologado prevê a alienação dos ativos da empresa por R$ 60.000.000,00 (sessenta milhões de reais), correspondentes a apenas 32% do total do passivo, sem prever, de modo convincente, a continuidade da empresa.

Destaca que a situação do passivo quirografário é pior, pois, da dívida total de R$ 95.653.467,00, pretende-se pagar apenas 5,2%, privilegiando-se pequenos créditos e sacrificando os grandes credores.

Registra que do plano aprovado se extrai que o Supermercado Gimenes deixará de existir porquanto suas unidades produtivas serão vendidas; que sua rede será reduzida a uma modesta atividade de logística, podendo ser posteriormente vendida; que os contratos de trabalho serão rescindidos; e que o interesse dos credores será mutilado.

Assim, conclui que os objetivos da Lei n. 11.101⁄2005 não serão atingidos uma vez que a empresa e sua função social não serão preservadas, razão de não ser cabível a homologação do plano de recuperação diante da clara inviabilidade econômica e prejuízo para a preservação da empresa e para o interesse dos credores e dos trabalhadores.

As contrarrazões foram apresentadas por CAPITAL CONSULTORIA E ASSESSORIA LTDA. (fls. 1.199⁄1.206) e por SUPERMERCADO GIMENES S.A. (fls. 1.208⁄1.221). Buscam demonstrar a viabilidade do plano de recuperação judicial e da preservação da empresa.

O Tribunal de origem inadmitiu o processamento do recurso especial, o que deu ensejo à interposição de agravo. A contraminuta ao agravo foi apresentada por SUPERLOG LOGÍSTICA S.A., sucedendo SUPERMERCADO GIMENES S.A.

No STJ, o Ministério Público Federal opinou pelo desprovimento do agravo (fls. 1.277⁄1.279).

Para melhor exame da matéria, determinei a conversão do agravo em recurso especial.

Na petição de fls. 1.289⁄1.315, SUPERLOG LOGÍSTICA S.A. (EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL), após noticiar o encerramento da recuperação judicial, pleiteia, por esse motivo, seja julgado prejudicado o recurso.

BRF S.A., atual denominação social da empresa PERDIGÃO S.A., discorda e pede o julgamento (fls. 1.321⁄1.323).

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 1.513.260 - SP (2011⁄0297277-3)

EMENTA

RECURSO ESPECIAL. INTERPOSIÇÃO SOB A ÉGIDE DO CPC⁄1973. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. IMPROCEDÊNCIA DA ALEGAÇÃO DE NEGATIVA DE PRESTAÇÃO JURISDICIONAL. EDITAL DE INTIMAÇÃO. IRREGULARIDADE FORMAL. INEXISTÊNCIA. INTIMAÇÃO DE ADVOGADO. DESNECESSIDADE. CREDOR FIDUCIÁRIO. RENÚNCIA. PLANO DE RECUPERAÇÃO. RECONHECIMENTO DA VIABILIDADE ECONÔMICA.

1.Não procede a arguição de ofensa aos arts. 131 e 535, II, do CPC quando o Tribunal a quo se pronuncia, de forma motivada e suficiente, sobre os pontos relevantes e necessários ao deslinde da controvérsia.

2.Somente se pronuncia a nulidade do ato com a demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorre quando descumprido o prazo exigido para a realização de primeira convocação nem sequer instalada.

3. As deliberações a serem tomadas pela assembleia de credores restringem-se a decisões nas esferas negocial e patrimonial, envolvendo, pois, os destinos da empresa em recuperação. Inexiste ato judicial específico que exija a participação do advogado de qualquer dos credores, razão pela qual é desnecessário constar do edital intimação dirigida aos advogados constituídos.

4. É possível ao credor fiduciário renunciar aos efeitos privilegiados que seu crédito lhe garante por força de legislação específica. Essa renúncia somente diz respeito ao próprio credor renunciante, pois o ato prejudica a garantia a que tem direito, sendo desnecessária a prévia anuência de todos os outros credores quirografários.

5. As decisões da assembleia de credores representam o veredito final a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores.

6. Não constatada nenhuma ilegalidade evidente, meras alegações voltadas à alteração do entendimento do Tribunal de origem quanto à viabilidade econômica do plano de recuperação da empresa não são suficientes para reformar a homologação deferida.

7. Recurso especial conhecido e desprovido.

VOTO
O EXMO. SR. MINISTRO JOÃO OTÁVIO DE NORONHA (Relator):

De início, impõe-se ressaltar que o presente recurso especial foi interposto com fundamento no Código de Processo Civil de 1973, razão pela qual devem ser exigidos os requisitos de admissibilidade recursal na forma nele prevista, com as interpretações dadas pela jurisprudência desta Corte (Enunciado Administrativo n. 2⁄STJ).

O recurso não merece prosperar.

Inexiste a alegada ofensa aos arts. 131 e 535, II, do Código de Processo Civil porquanto a Corte de origem examinou e decidiu, de modo claro e objetivo, as questões que delimitam a controvérsia, especificamente quanto ao cumprimento dos requisitos do edital de convocação dos credores, à participação e ingresso dos credores fiduciários na assembleia geral e à viabilidade do plano de recuperação conforme votação dos credores, não se verificando nenhum vício que possa nulificar o acórdão recorrido.

No tocante à alegada violação do art. 36 da Lei n. 11.101⁄2005, no sentido de que não foi observada a antecedência mínima de quinze dias para a convocação da assembleia, cumpre transcrever os motivos que levaram o Tribunal de origem a concluir pelo preenchimento dos requisitos legais do edital de convocação, nestes termos:

"O edital de convocação para a Assembléia-Geral de Credores a ser realizada em primeira convocação em 29 de abril de 2009 traz a relação dos credores elaborada pela Administração Judicial, nos termos do artigo 7º, § 2º, da Lei 11.101⁄2005 (cf. fls. 207⁄217).

O edital teria sido afixado no local de costume em 14 de abril de 2009 e foi publicado no DJE em 15 de abril de 2009 (cf. fl. 218) e a Assembléia-Geral de Credores só foi instalada em segunda convocação, em 05 de maio de 2009 (fls. 285⁄290), tendo havido continuação em 06 e 13 de maio de 2009 (fls. 291⁄296 e 297⁄300, respectivamente).

Como se vê, não há como se sustentar a violação ao disposto no artigo 36 da Lei 11.101⁄2005, visto que a assembléia-geral de credores foi convocada por edital publicado no órgão oficial, com antecedência mínima de 15 (quinze) dias.

Acentue-se que não é verdade que só os que compareceram à assembléia em 29 de abril poderiam saber da segunda convocação para o dia 05 de maio, porquanto o edital, como é evidente, trouxe as datas para a primeira e a segunda convocação. Assim, desde o início, os credores sabiam que haveria assembléia, em segunda convocação, no dia 05 de maio.

Ademais, embora o referido edital tenha sido publicado apenas em jornais com circulação em Sertãozinho e adjacências (fls. 219⁄230), é certo que a Lei 11.101⁄2005, no mencionado dispositivo legal, só exige a publicação no órgão oficial, o que foi feito, e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e filiais.

Sendo a sede da recuperanda em Sertãozinho, a publicação do edital em jornal que ali circula atende à exigência legal" (fls. 1.132⁄1.133).

A alegação da parte, em síntese, diz respeito ao fato de que não foi respeitada a antecedência mínima de quinze dias entre a data da publicação (15.4.2009) e a data designada para a primeira convocação (29.4.2009).

No entanto, inexiste nulidade a ser declarada no tocante ao descumprimento do prazo constante do art. 36, caput, da Lei n. 11.101⁄2005, se aí considerados apenas quatorze dias entre a publicação e a data designada para a primeira convocação.

Como bem se constatou na origem, é inviável utilizar como referência a data da primeira convocação, principalmente pelo fato de que a assembleia somente veio a ser instalada em segunda convocação, na forma prevista no edital, em 5.5.2009, quando também foi observado o interstício de cinco dias, a teor do que dispõe o inciso I do dispositivo legal indicado.

É importante ressaltar que, a teor do art. 189 da Lei n. 11.101⁄2005, é possível a aplicação subsidiária do Código de Processo Civil à recuperação judicial, e, ante a incidência dos comandos dos arts. 244 e 249, § 1º, somente é cabível pronunciar a nulidade do ato quando há demonstração de efetivo prejuízo, o que não ocorreu nas instâncias ordinárias, tendo em vista eventual descumprimento de prazo exigido para a realização de primeira convocação nem sequer instalada.

Até porque, como já ressaltado, a instalação da assembleia geral de credores para deliberar sobre o plano de recuperação, somente se deu em segunda convocação, na forma como devidamente prevista no edital de intimação.

No que diz respeito à exigência de que o edital deve conter o nome do advogado da parte, confira-se o que dispôs o acórdão:

"No tocante ao outro ponto, o edital continha a relação dos credores, elaborada pela Administração Judicial, nos termos do artigo 7º, § 2º, da Lei 11.101⁄2005, não havendo exigência, na lei especial ou na lei comum (CPC), de que ali devesse constar também os nomes de todos os advogados dos credores.

Outrossim, a disposição contida no § 1º do artigo 236 do Código de Processo Civil diz respeito às intimações pela só publicação dos atos judiciais no órgão oficial, ou seja, atos pelos quais se dá ciência a alguém dos atos e termos do processo, e não se refere aos editais, não havendo, nem mesmo no Código de Processo Civil, qualquer norma que obrigue, nos editais, a publicação também dos nomes dos advogados dos credores" (fl. 1.133).

A convocação da assembleia geral de credores é efetivada mediante edital publicado em órgão oficial e em jornais de grande circulação nas localidades da sede e das filiais da empresa, devendo conter os requisitos previstos nos incisos do art. 36 da Lei n. 11.101⁄2005.

Sua expedição visa dar conhecimento especificamente aos credores da empresa em recuperação, que são convocados para deliberar sobre o plano apresentado pelo devedor. As deliberações a serem tomadas pela assembleia de credores restringem-se a decisões nas esferas negocial e patrimonial, envolvendo, pois, os destinos da empresa em recuperação. Inexiste ato judicial específico que exija a participação do advogado de qualquer dos credores. Por essa razão, é desnecessário constar do edital intimação dirigida aos advogados constituídos.

Ademais, não obstante os normativos invocados pela parte, da análise do dispositivo legal acima mencionado, que rege a questão, observa-se que não há a exigência formal de que se deve dar conhecimento também aos advogados dos credores. Cabível ainda, na espécie, a aplicação do brocardo jurídico ubi lex non distinguit, nec nos distinguere debemus. Assim, se o legislador nada dispôs acerca da exigência de tal requisito, não cabe ao intérprete fazê-lo.

A reforçar o entendimento sobre o não cabimento de exigência sequer contida na lei, menciono a lição de Luiz Roberto Ayoub e Cássio Cavalli:

"O objetivo da convocação da assembleia por edital consistem em chamar os credores a que participem do conclave. Por isso, não é necessária a convocação dos advogados dos credores para a assembleia, mas apenas dos credores; portanto, não se aplica, conjuntamente com o art. 36 da LRF, o disposto no art. 236, § 1º, CPC." (A construção jurisprudencial da recuperação judicial de empresas. Rio de Janeiro: Forense, 2013. p. 268.)

Quanto ao tema relacionado ao poder de voto do credor fiduciário renunciante, em síntese, decidiu-se nestes termos:

"Credores fiduciários, que não estariam sujeitos à recuperação judicial (art. 49, § 3º, podem, perfeitamente, abrir mão do privilégio e concorrer, na recuperação, como quirografários e, nessa condição, participar da Assembléia, com voz e voto, não mais incidindo o disposto no art. 39, § 1º.

Tratando-se de direito disponível, nada impede que credores que tenham, por exemplo, a garantia de alienação fiduciária, dela abram mão e participem do processo recuperatório, como quirografários.

[...]

É óbvio que a concordância aí mencionada é somente do credor fiduciário, que abre mão de seu privilégio, e jamais dos outros credores, como a agravante, que possui apenas crédito quirografário" (fls. 1.134⁄1.135).

A insurgência da parte recorrente diz respeito, especificamente, à impossibilidade de ingresso do credor fiduciário na classe dos credores quirografários, com o consequente direito de voto, o que, para ela, somente é possível mediante a anuência dos demais credores quirografários.

Sobre a alienação fiduciária, confira-se a lição de Amador Paes de Almeida:

"A alienação fiduciária é uma forma de financiamento. O financiador adianta uma determinada soma em dinheiro ao financiado para aquisição, por este, de bens móveis e duráveis. Tal financiamento não se opera sem que o financiador esteja plenamente garantido, surgindo então a alienação fiduciária.

Por ela o financiado transfere ao financiador a propriedade dos bens adquiridos, em garantia do pagamento do seu débito, mediante a condição de que, no pagamento do preço, a propriedade se lhe retorne, consubstanciando, na expressão de Orlando Gomes, a pretensão restituitória.

A alienação fiduciária é, pois, uma transferência de domínio, em garantia de uma obrigação, como preleciona Alfredo Buzaid. A propriedade, nessas condições, é adquirida pelo fiduciário tão somente para garantir seu crédito. Não é portanto, proprietário pleno, mas titular de um direito sob condição resolutiva que pode ocorrer ipso jure.

A posse se desdobra, conservando o fiduciário a posse indireta e o fiduciante a direta. O fiduciante é, outrossim, equiparado ao depositário, assumindo, por isso mesmo, todas as responsabilidades civis e penais decorrentes dessa condição." (Curso de falência e recuperação de empresa. 27ª ed. rev. e ampl. São Paulo: Saraiva, 2013, p. 191.)

Por sua vez, segundo o disposto no art. 49, § 3º, da Lei n. 11.101⁄2005, o credor com garantia fiduciária de bens móveis e imóveis não se submete aos efeitos da recuperação judicial, prevalecendo seus direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais. Daí, nos termos do art. 39, § 1º, também não terá direito a voto e não será considerado para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação da assembleia.

Ademais, a recuperação judicial, por si só, não altera nem modifica os direitos de garantia dos credores em face da empresa devedora, estando mantidas eventuais preferências, além de privilégios relativos aos créditos existentes e em face da natureza da respectiva obrigação. É evidente que o credor fiduciário não se sujeita à recuperação nem tem, em decorrência dela, diminuída sua garantia, pois lhe pertencem os bens que estão na posse da empresa fiduciante até o momento do resgate final da dívida.

Não obstante, como direito potestativo, a renúncia é ato unilateral exercido pelo credor dentro de sua esfera de discricionariedade, representado pela abdicação de um direito subjetivo e independente da concordância do devedor ou mesmo de outros credores para produzir efeitos. É o que se extrai da lição de Caio Mário da Silva Pereira:

"A renúncia é ato unilateral e independente de concurso de outrem, quando o direito renunciado não se opõe a um indivíduo pessoalmente obrigado. Nesse caso, é válida e perfeita em si mesma, sem necessidade da anuência de quem quer que seja, mesmo da parte daquele em cujo patrimônio indiretamente repercuta." (Instituições de Direito Civil. 6ª ed., vol. I. Rio de Janeiro: Forense. 1982, p. 402.)

Dessa forma, é possível ao credor fiduciário renunciar aos efeitos privilegiados que seu crédito lhe garante por força de legislação específica, sem que, no caso concreto, se requeira a anuência dos demais credores da empresa em recuperação. Assim o fazendo, extinta a garantia da obrigação, deve submeter-se à regra geral comum e própria do créditos quirografários.

Também me valho da doutrina de Manoel Justino Bezerra Filho, in verbis:

"17-A. Sem embargo dos malefícios que defluem de tal disposição, ainda assim é necessário ressaltar que a Lei, ao dizer que tais créditos não se submetem à recuperação judicial, mesmo assim não proibiu a inclusão deles no plano. Se houver - embora extremamente improvável - anuência do credor, esses valores podem ser incluídos na decisão que concede a recuperação na forma do art. 58, se houver concordância do credor." (Lei de recuperação de empresas e falência: Lei 11.101⁄2005. 11ª ed. rev., atual. e ampl. São Paulo: Revista dos Tribunais, 2016, p. 165.)

Essa renúncia somente diz respeito ao próprio credor renunciante, pois o ato prejudica a garantia a que tem direito, de modo que é desnecessária a prévia anuência de todos os outros credores quirografários.

No tocante à participação do credor fiduciário renunciante na assembleia de credores, menciono também a lição de Luiz Roberto Ayoub e de Cássio Cavalli:

"Cessão fiduciária de créditos, por caber na espécie de alienação fiduciária de bens móveis, não se sujeita à recuperação judicial. Por conta disso, não pode o credor fiduciário participar e votar em assembleia-geral de credores, em razão da regra do art. 39, § 1º, da LRF, que dispõe: 'Não terão direito a voto e não serão considerados para fins de verificação do quorum de instalação e de deliberação os titulares de créditos excetuados na forma dos §§ 3º e 4º do art. 49 desta Lei.' Poderá o credor fiduciário, no entanto, aderir espontaneamente ao plano de recuperação, com o que participará do conclave com direito a voto, na classe em que houver aderido." (Op. cit., p. 78⁄79.)

Ademais, a renúncia havida poderia ser inaceitável caso houvesse alegação e comprovação de que o credor renunciante o tivesse feito visando efetivar alguma manobra ilegal para a aprovação do plano ou mesmo para recebimento de seus créditos em prejuízo dos demais credores. Tal fato, porém, não foi constatado pelo Tribunal de origem, conforme se pode ver do parecer de Alberto Camiña Moreira, utilizado como reforço de fundamentação no voto condutor do acórdão:

"Poder-se-ia elocubrar que os credores fiduciários, em acerto por fora, receberam alguma quantia e ainda participaram como credores quirografários. Bem, essa hipótese descamba para a má-fé, para a fraude, sequer acenada no recurso. Por isso, é mera elocubração" (fl. 1.140).

A parte recorrente ainda se insurge contra o disposto no art. 47 da Lei n. 11.101⁄2005, argumentando que não se pode homologar o plano de recuperação na medida em que se afigura economicamente inviável, tratando-se de verdadeira liquidação de patrimônio da empresa em detrimento do direito de credores e empregados. Expõe outras considerações, inclusive relativas a valores, e afirma que é possível o calote a grande credores e que a empresa e sua função social não serão preservadas, complementando:

"O caso é de falência, pois o passivo de GIMENES é muito superior ao ativo, ao ponto de a recuperação não ser possível. Insistir nessa recuperação é prorrogar a espera do inevitável. E a decretação de quebra não impede que se proceda à venda das unidades produtivas ou mesmo à transferência da sua gestão para credores e empregados. Mesmo com a quebra, muitas medidas podem ser adotadas para salvaguardar empregos, a função social da empresa e o interesse dos credores. O que não se pode admitir é travestir de recuperação judicial uma evidente liquidação de patrimônio da empresa, com proteção dos acionistas" (fl. 1.190).

Ressalto que "a recuperação judicial tem por objetivo viabilizar a superação da situação de crise econômico-financeira do devedor, a fim de permitir a manutenção da fonte produtora, do emprego dos trabalhadores e dos interesses dos credores, promovendo, assim, a preservação da empresa, sua função social e o estímulo à atividade econômica" (art. 47 da Lei n. 11.101⁄2005).

Na recuperação judicial, entre outras matérias, compete à assembleia geral de credores decidir a respeito da aprovação, rejeição ou modificação do plano de recuperação judicial apresentado pelo devedor. Referida competência é ato tipicamente negocial e extrajudicial, sendo realizado com base nos interesses relacionados com a superação da situação de crise econômico-financeira em que se encontra a empresa.

Sobre a matéria, a lição de Jorge Lobo:

"A assembléia geral de credores é um órgão da ação de recuperação judicial e do processo de falência porque incumbido, por lei, de tomar as deliberações do interesse dos credores, às quais ficam subordinados os que votaram a favor, os que foram contrários à decisão da maioria, os que se abstiveram de participar do pleito e os ausentes (art. 59 da LRE).

Anote-se que a assembléia geral de credores não é um ato processual, pois: a) não se realiza na sede do juízo, mas em local escolhido pelo administrador judicial; b) não é presidida pelo juiz da causa, nem secretariada por serventuário público, mas pelo administrador judicial, secretariado por um dos credores presentes ao conclave; c) a ata dos trabalhos não é redigida por um auxiliar do juízo nem assinada pelo juiz, mas redigida pelo credor que for escolhido secretário e assinada pelo administrador judicial e por credores em número legal; d) o sujeito passivo da ação de recuperação judicial - o devedor -, que, no processo civil comum, deve, obrigatoriamente, estar presente, na assembléia geral de credores é pessoa estranha, só podendo dela participar se convidado pelos credores ou determinado pelo juízo, salvo quando a deliberação for sobre o plano de recuperação; e) nas ações judiciais, o credor é obrigatoriamente representado por advogado, para configurar-se a legitimatio ad processum; na assembléia geral de credores, o credor pode comparecer pessoalmente ou ser representado por qualquer pessoa, seja ou não advogado; f) o exame, a discussão e a deliberação das matérias constantes da ordem do dia são atos extrajudiciais e não processuais; g) as procurações outorgadas pelos credores a seu mandatário são ad negotia, entregues ao administrador judicial, e não ad judicia, estranhas nos autos; h) a decisão sobre o plano de recuperação é privativa da assembléia geral de credores, e não do juízo, que se limita a homologá-la, salvo na hipótese do cramdown; e i) a assembléia geral de credores é soberana, só se admitindo a intervenção do juízo a posteriori, para controle da legalidade formal do ato." (Comentário à Lei de Recuperação de Empresa e Falência. Coordenadores Paulo F. C. Salles de Toledo e Carlos Henrique Abrão. 2ª ed. rev. e atual. São Paulo: Saraiva, 2007, p. 93⁄94.)

O que a assembleia decidir representa o veredito final dos credores a respeito dos destinos do plano de recuperação. Ao Judiciário é possível, sem adentrar a análise da viabilidade econômica, promover o controle de legalidade dos atos do plano sem que isso signifique restringir a soberania da assembleia geral de credores. São funções diferentes e que em nada se confundem.

A propósito, menciono os seguintes precedentes:

"DIREITO EMPRESARIAL. PLANO DE RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO EM ASSEMBLEIA. CONTROLE DE LEGALIDADE. VIABILIDADE ECONÔMICO-FINANCEIRA. CONTROLE JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE.

1. Cumpridas as exigências legais, o juiz deve conceder a recuperação judicial do devedor cujo plano tenha sido aprovado em assembleia (art. 58, caput, da Lei n. 11.101⁄2005), não lhe sendo dado se imiscuir no aspecto da viabilidade econômica da empresa, uma vez que tal questão é de exclusiva apreciação assemblear.

2. O magistrado deve exercer o controle de legalidade do plano de recuperação - no que se insere o repúdio à fraude e ao abuso de direito -, mas não o controle de sua viabilidade econômica. Nesse sentido, Enunciados n. 44 e 46 da I Jornada de Direito Comercial CJF⁄STJ.

3. Recurso especial não provido." (REsp n. 1.359.311⁄SP, relator Ministro Luis Felipe Salomão, Quarta Turma, DJe de 30⁄9⁄2014.)

"RECURSO ESPECIAL. RECUPERAÇÃO JUDICIAL. APROVAÇÃO DE PLANO PELA ASSEMBLEIA DE CREDORES. INGERÊNCIA JUDICIAL. IMPOSSIBILIDADE. CONTROLE DE LEGALIDADE DAS DISPOSIÇÕES DO PLANO. POSSIBILIDADE. RECURSO IMPROVIDO.

1. A assembleia de credores é soberana em suas decisões quanto aos planos de recuperação judicial. Contudo, as deliberações desse plano estão sujeitas aos requisitos de validade dos atos jurídicos em geral, requisitos esses que estão sujeitos a controle judicial.

2. Recurso especial conhecido e não provido." (REsp n. 1.314.209⁄SP, relatora Ministra Nancy Andrighi, Terceira Turma, DJe de 1º⁄6⁄2012.)

Ratificando a soberania da deliberação da assembleia, confiram-se os comentários de Luiz Roberto Ayoub e de Cássio Cavalli:

"A assembleia-geral de credores é soberana para deliberar acerca do plano de recuperação judicial e, também, sobre as demais matérias afeitas à sua competência. Conforme a lição de Alberto Camiña Moreira, '[a]o atribuir a esse órgão do processo concursal tal atribuição, a lei o fez em tom de exclusividade. Nenhum outro órgão recebeu, concorrentemente, tal tarefa; nem o juiz'.

A assembleia-geral de credores é soberana para aprovar o plano e suas cláusulas, bem como para propor alteração ao plano, ou deliberar por sua rejeição. Afirmar-se a soberania da assembleia significa que, se for deliberado pela aprovação do plano, ao juiz não resta alternativa senão homologá-lo. Por conseguinte, 'o poder para a concessão do benefício através da aprovação do plano não está mais concentrado no juiz de direito'. A deliberação acerca da viabilidade econômica do plano compete exclusivamente aos credores, sem que o magistrado possa adentrar na investigação desta viabilidade. Conforme se lê no Enunciado 46 da Primeira Jornada de Direito Comercial do Conselho da Justiça Federal: 'Não compete ao juiz deixar de conceder a recuperação judicial ou de homologar a extrajudicial com fundamento na análise econômico-financeira do plano de recuperação aprovado pelos credores'. Ademais, não pode o juiz alterar o plano aprovado em assembleia, nem o pode o Ministério Público." (Op. cit., p. 251⁄253.)

Ressalte-se ainda que as alegações da parte referentes aos aspectos econômicos e patrimoniais do plano de recuperação em muito são discrepantes daquilo que constatou o juiz da causa ao decidir pela viabilidade da aprovação do plano de recuperação, in verbis:

"Também carece de amparo a alegação de que o plano de recuperação é inviável aos credores e empregados. Como bem salientou o Representante do Ministério Público, a aprovação do plano visa garantir, justamente, os direitos dos credores e empregados, além de preservar a empresa, com vistas à sua função social. Em outras palavras, pode-se concluir que a rejeição do plano de recuperação e eventual decretação da falência da recuperanda poderiam trazer conseqüências nefastas ao credores (sobretudo quirografários), empregados e, de um modo geral, à sociedade.

Cumpre observar, por oportuno, que a Lei nº 11.101⁄05 permite a venda de unidades produtivas como meio de recuperação judicial, sendo certo que, no caso dos autos, a alienação não importará em liquidação da recuperanda, que continuará, nos termos do plano, a operar na distribuição e logística.

De qualquer forma, a aprovação do plano pelos credores presentes à Assembléia afasta a possibilidade de se rediscutir a sua viabilidade econômica se social, questão superada pela vontade da maioria presente ao ato" (fl. 41).

Mais uma vez, transcrevo trecho do parecer utilizado como reforço de fundamentação pelo Tribunal de origem:

"Por fim, em relação à inviabilidade do plano, tem-se que é matéria de exclusivo exame por parte dos credores, que o aceitaram, escapando ao Poder Judiciário deliberação em sentido contrário. Destinatários do plano de recuperação são os credores. Não há previsão normativa de atuação jurisdicional com a finalidade de julgar o plano de recuperação. A menos que alguma previsão do plano venha a incidir em ofensa a norma de ordem pública, em alguma espécie de inconstitucionalidade ou, enfim, em algum tipo de abuso, o Poder Judiciário não examina o plano de recuperação e sua viabilidade" (fl. 1.141).

Não constatada, pois, nenhuma ilegalidade evidente, meras alegações voltadas à alteração do entendimento do Tribunal de origem acerca da viabilidade econômica do plano de recuperação da empresa não são suficientes para reformar a homologação anteriormente deferida.

Ante o exposto, conheço do recurso especial e nego-lhe provimento.

É o voto.

CERTIDÃO DE JULGAMENTO
TERCEIRA TURMA
Número Registro: 2011⁄0297277-3
PROCESSO ELETRÔNICO REsp 1.513.260 ⁄ SP

Números Origem: 06674244400 22562008 3250106120098260000 6582008 6674244 994093250103

PAUTA: 05⁄05⁄2016 JULGADO: 05⁄05⁄2016

Relator
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Presidente da Sessão
Exmo. Sr. Ministro JOÃO OTÁVIO DE NORONHA

Subprocuradora-Geral da República
Exma. Sra. Dra. LINDÔRA MARIA ARAÚJO

Secretária
Bela. MARIA AUXILIADORA RAMALHO DA ROCHA

AUTUAÇÃO

RECORRENTE : BRF S.A
ADVOGADOS : SÍLVIA EDUARDA RIBEIRO COELHO E OUTRO(S)
PEDRO DA SILVA DINAMARCO E OUTRO(S)
RECORRIDO : SUPERLOG LOGÍSTICA S⁄A - SUCESSOR
_ : SUPERMERCADO GIMENES S⁄A - EM RECUPERAÇÃO JUDICIAL
ADVOGADOS : CLARA MOREIRA AZZONI
ANA PAULA COMODO E OUTRO(S)

ASSUNTO: DIREITO CIVIL - Empresas - Recuperação judicial e Falência

SUSTENTAÇÃO ORAL

Dr(a). PEDRO DA SILVA DINAMARCO, pela parte RECORRENTE: BRF S.A

CERTIDÃO

Certifico que a egrégia TERCEIRA TURMA, ao apreciar o processo em epígrafe na sessão realizada nesta data, proferiu a seguinte decisão:

A Terceira Turma, por unanimidade, conheceu do recurso especial e negou-lhe provimento, nos termos do voto do Sr. Ministro Relator.
Os Srs. Ministros Paulo de Tarso Sanseverino, Ricardo Villas Bôas Cueva, Marco Aurélio Bellizze e Moura Ribeiro votaram com o Sr. Ministro Relator.

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